Sentencia Administrativo Nº 884/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 158/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00884/2013

ROLLO DE APELACIÓN nº. 158/13

SENTENCIA nº. 884/13

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 884/13

En Murcia, a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

En el rollo de apelación nº. 158/13 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia de 163/2013, de 9 de abril del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia , dictada en el procedimiento abreviado nº. 588/12, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Francisco , de nacionalidad marroquí, representado por el Procurador D. José María Sánchez González y dirigido por la Abogada Dª. María del Carmen Sarabia Martínez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada de acuerdo con el art. 57.2 de la Ley de Extranjería 4/2000 .

Siendo Ponente el Magistrada Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 8 de noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 5 de septiembre de 2012, que desestima el recurso de reposición presentado contra la de 10 de julio de 2012 del mismo órgano, que acuerda la expulsión del recurrente, de nacionalidad marroquí, del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 5 años.

La resolución impugnada está fundamentada en lo dispuesto en el art. 57.2 de la L.O 4/2000, de 11 de enero y posteriores reformas, desarrollada por R. D. 2393/2004, de 30 de diciembre, en relación con los arts. 57.1 y 58. 1 y 2 de la referida Ley y 141.2 del mencionado Reglamento, teniendo en cuenta que el interesado había sido condenado a la pena de 16 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas.

Señala el Juzgado que el recurrente alegaba como base de pretensión la inaplicabilidad del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 dado que se habían tenido en cuenta dos veces los hechos por los que fue condenado, porque las actuaciones penales no se había ajustado al cauce legalmente establecido y porque el interesado tenía arraigo en España.

Señala en primer lugar el Juzgado que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre el procedimiento penal. Los hechos por los que el recurrente fue condenado se encuentran sentenciados en sentencia firme dictada con la conformidad del interesado y con la debida asistencia de Letrado. La corrección del procedimiento penal no corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a la penal a través de los recursos correspondientes. Tampoco considera que se haya vulnerado el principio 'non bis in ídem', ya que del art. 57.2 de la Ley 4/2000 , en la redacción que tenía en la fecha de condena del recurrente (a simismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados), se deriva que en estos casos la expulsión se impone por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa de libertad superior a un año y no como una sanción. No se impone como consecuencia de la comisión de una infracción administrativa (estancia irregular). El supuesto contemplado en el art. 57.2 no se prevé como infracción en los arts. 52 y siguientes de la citada Ley . Además en estos supuestos la expulsión no puede ser sustituida por una multa. Las sentencias de los TSJ de Castilla-León (Burgos) de 15-1-2010 y de Baleares de 15-6-2009 , a las que hace referencia, niegan tal posibilidad, ya que la expulsión prevista en dicho precepto no es como alternativa o en sustitución de una multa, como prevé el art. 57.1, sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible. En el mismo sentido cita la STSJ de Murcia de 21 de mayo de 2010 cuando dice que la opción por la sanción de multa lo es para los casos del art. 57.1 pero no para los del 57.2 en que la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia en la que se funda y que en estos casos el motivo de la expulsión no es una supuesta situación de ilegalidad por carencia de arraigo o documentación, sino una condena penal, no afectando a la decisión de expulsar el hecho de que el recurrente esté empadronado, haya trabajado etc.. Por otra parte tampoco es posible aplicar las excepciones del art. 57.5 porque el citado párrafo solamente es aplicable en los casos en que la expulsión se impone como una sanción por la comisión de una infracción administrativa y como quiera que la expulsión del recurrente no ha sido acordada como sanción, ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en el citado precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2. Establecido lo anterior y dados los antecedentes del interesado estima ajustada a derecho la resolución recurrida.

Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación:

1) Vulneración del principio de tipicidad y 'non bis in ídem'. Entiende que para que no se produzca la vulneración de este principio el interesado debería haber sido sancionado por cualquier infracción de la Ley de Extranjería (por el art. 57.2 o por cualquier otro de dicha Ley). Sin embargo ello no ha ocurrido lo que supone que ha sido sancionado dos veces por los mismos hechos, primero por la jurisdicción penal y ahora por la Administración. Además para que pueda imponerse una sanción debe haberse cometido previamente una infracción legalmente tipificada, sin que pueda entenderse como tal el haber sido condenado penalmente por un delito a una pena superior a un año.

2) Vulneración del iter procedimental penal. En el procedimiento penal se vulneró el derecho a una tutela judicial efectiva, ya que no se respetó en ningún momento el iter procedimental previsto para el supuesto de conformidades regulado en el art. 801. 2 LECRIM . El interesado, como puede observarse en la sentencia aportada como documento 5 de la demanda, prestó conformidad respecto del delito imputado por el Ministerio Fiscal (robo con fuerza en grado de tentativa), delito por el que le hubiera sido impuesta una pena como máximo de un año, pero nunca superior. Sin embargo en la sentencia fue condenado por un delito de robo continuado con fuerza imponiéndosele una pena superior a un año de prisión. En este caso no pudo recurrir la sentencia porque al ser de conformidad era firme desde el momento en que fue dictada. No solicita de esta jurisdicción que corrija la sentencia penal sino que se tenga en cuenta la circunstancia alegada, aplicando el principio de proporcionalidad.

3) Aplicabilidad del principio de proporcionalidad, en el sentido de valorar las circunstancias concurrentes en el interesado, consistente en la vulneración del iter procedimental penal antes referido y en la situación de arraigo del interesado en España, acreditada con los documentos aportados con la demanda, así como la carencia de antecedentes con anterioridad a la comisión del delito.

El Sr. Abogado del Estadose opone el recurso de apelación por no alegarse razones o causas que desvirtúen la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada basados en los criterios que viene mantenido esta Sala en supuestos similares al presente, los cuales deben ser reiterados en la presente por razones de unidad de criterio y evidente coherencia.

Así cabe citar la Sentencia 755/2012, de 11 de octubre de la Sección 1 ª que dice: En el presente supuesto no se ha acordado la expulsión del recurrente por estancia irregular en nuestro país, sino por aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , por haber sido condenado en España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, no constando cancelados los antecedentes. Por tanto, no resulta de aplicación el apartado 5 del artículo 57, que está previsto para las sanciones de expulsión por la comisión de las conductas tipificadas como infracción en la propia Ley de Extranjería . Y tampoco procede hacer ninguna valoración sobre el posible arraigo del recurrente en nuestro país pues no se plantea cuestión alguna sobre la proporcionalidad.

También se ha pronunciado sobre la cuestión la Sección 2ª de esta Sala en sentencia 460/2010, de 21 de mayo , reiterada por otras muchas posteriores, que literalmente señala:

'Plantea el apelante la existencia de arraigo en nuestro país. Podría llevar razón el recurrente si la causa de expulsión fuera la prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2.000 , en cuyo caso sí que podría plantearse el arraigo de que dispusiera el demandante, pero no puede olvidarse que se aplicó la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley , conforme al cual 'constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados' No prevé este precepto una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57 , pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso, si concurre la circunstancia expresada, y en el presente caso concurre. Por otra parte, no se produce infracción al principio 'non bis in idem', pues, se trata de diferentes respuestas dadas por el ordenamiento jurídico en protección de diferentes bienes jurídicos, y como se ha dicho, mediante la sentencia condenatoria por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se produce el incumplimiento de la condición y por ello la respuesta desde la Administración en el sentido de ordenar la expulsión del extranjero es ajustada al ordenamiento jurídico.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre 'Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere 'que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre , no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio 'non bis in idem' no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ 2)' ( STC 188/2005, de 4 de julio , FJ 5).

En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE (STC 72), de ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)'.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, ya que el hecho de que se haya solicitado el indulto de la condena penal, no supone que no pueda incoarse un expediente de expulsión, por las razones anteriormente citadas, máxime al no constar suspendidos los efectos de la condena; sin perjuicio, como dice la sentencia apelada, de la preferente autoridad de la Jurisdicción Penal, a la que deberán comunicar previamente la expulsión, al estar cumpliendo una condena en el Centro Penitenciario.

El motivo de la expulsión, como señala el propio apelante, no es una supuesta situación de ilegalidad por carencia de arraigo o documentación, sino una condena penal, por tanto en nada afecta el hecho de que esté empadronado, o haya estado trabajando, y no se vulnera el principio de proporcionalidad por que como ya hemos señalado no prevé el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57. Añadamos que en este caso la sanción impuesta es proporcional a las circunstancias concurrentes, ya que una condena penal a dos años de prisión por delito doloso de lesiones causadas con arma blanca, como consta en la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Cartagena, es lo suficientemente grave como para imponer la prohibición de 10 años, además de que, como consta en la citada sentencia, ya había sido condenado con anterioridad. Estando la resolución administrativa suficientemente motivada en cuanto a los hechos que han dado lugar a la misma y la sanción que lleva aparejada'.

En consecuencia, estando probado que el interesado había sido condenado cuando se inició el expediente a 16 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2012 dictada en un juicio rápido por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Lorca , sin que conste que en dicha fecha dicha condena estuviera cumplida o los antecedentes penales del recurrente estuvieran cancelados, es evidente que se daba el supuesto contemplado en el art. 57.2 de la Ley 4/2000 y que la expulsión impugnada es conforme a derecho, sin que sean valorables circunstancias de arraigo, como serían las alegadas de estar residiendo en España 4 años, tener autorización de residencia y de trabajo desde el 10-8-2011, un contrato de trabajo en vigor, ni ninguna otra para poder sustituir dicha medida por una multa.

Por otro lado al tratarse de una medida impuesta por la Ley para el supuesto referido de haber sido condenado por un delito doloso a una pena privativa de libertad superior a un año y no de una sanción, es evidente que no puede considerarse vulnerado el principio 'non bis in ídem' como acertadamente señala el Juzgado cuyos argumentos se dan como reproducidos.

Asimismo considera esta Sala acertada la sentencia de instancia cuando estima que no es posible para esta jurisdicción valorar la violación el iter procedimental penal alegada por el interesado, en la medida de que de existir solamente es valorable y corregible por esta última jurisdicción a través de los recursos procedentes.

Por último señalar que el art. 57.2 referido no condiciona su aplicabilidad a que el extranjero represente una amenaza grave para el orden público ni para la seguridad pública. Los únicos requisitos que establece consisten en que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida; con expresa imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº. 158/13, interpuesto por D. Francisco , contra la sentencia 163/2013, de 9 de abril del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia , dictada en el procedimiento abreviado nº. 588/12, que se confirma íntegramente por sus propios fundamentos; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.