Sentencia Administrativo Nº 884/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1109/2012 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00884/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 1.109/12

RECURRENTE: Dª Adelina y 3 más

PROCURADORA: Dª María Concepción González Escolar

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA nº 884/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a diez de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1.109/12, interpuesto por DOÑA Adelina , D. Eusebio , DOÑA Lidia y D. Iván , representados por la Procuradora Dª María Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Efrén Banciella Fernández, contra CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y defendida por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo parte codemandada ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 15 de octubre de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por los recurrentes la Resolución del Ilmo. Sr. Consejero de Sanidad del Principado de Asturias de fecha 10 de enero de 2013 que desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial por fallecimiento en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) de D. Luis Carlos el 25 de octubre de 2011.

SEGUNDO.- Consideran, en esencia, los recurrentes que los Servicios Médicos del Servicio de Urgencias del HUCA no actuaron conforme a la lex artis cuando el día 15 de septiembre de 2011 dieron de alta al referido D. Luis Carlos prescribiéndole analgésicos y efectuándole una simple radiografía de torax, para el dolor torácico opresivo que presentaba, sin haberle efectuado otras pruebas diagnósticas como el electrocardiograma que se le efectuó al día siguiente en el Centro de Salud de la Lila y que pone de manifiesto los padecimientos cardiacos que, a la postre, determinaron su fallecimiento.

TERCERO.- Las representaciones de la Consejería de Sanidad y la Aseguradora ZURICH contestaron a la demanda negando la existencia de un deficiente tratamiento en virtud de los argumentos que en sus respectivos escritos de contestación se contienen y que, en aras de la brevedad, aquí damos por reproducidos.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Visto el contenido de los informes médicos y valorados conforme a las reglas de la sana crítica, debemos resolver si en el caso examinado concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la acción ejercitada.

Pues bien, examinados los distintos informes consideramos que ha quedado acreditado que la asistencia dispensada a la recurrente no fue ajustada a la lex artis ad hoc porque como se desprende del iter de los hechos, la asistencia prestada en el Hospital fue insuficiente. Ahora bien, como también se consigna en el Informe de la Inspección médica obrante en las actuaciones, se desconocen las posibilidades que existían para la paciente en caso de haber alcanzado un resultado satisfactorio de haber llegado a un diagnóstico correcto y haber podido instaurar el tratamiento.

Pues bien, estas afirmaciones nos conducen a la doctrina jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad. La reciente STS de 16 de febrero de 2011 recuerda, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 , que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' ( sentencias 7-9- 2005 , 26-6-2008 y 25-6-2010 ) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda reconocer una indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de se diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación', y que, según STS de 26 de marzo de 2012 , acreditada la irregularidad que en este caso viene confirmada por el hecho de no haber realizado en la primera asistencia un electrocardiograma que, ante los síntomas y circunstancias del paciente, no hace falta tener conocimientos médicos para concluir en que era lo indicado visto lo acontecido al siguiente día y que por pura deducción lógica ha de relacionarse directamente con la situación del día anterior; decimos que acreditada dicha irregularidad corresponde a la Administración justificar que se ha actuado como era exigible.

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder hay que tener en cuenta, conforme a lo hasta aquí razonado, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según la cual es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En fin, teniendo en cuenta que no es, por lo expuesto, el fallecimiento del paciente el daño indemnizable, sino el daño moral subsiguiente a la descrita pérdida de oportunidad, puesto que no es posible asegurar como habría sido su evolución y que no se pueden hacer conjeturas acerca de las posibilidades de recuperación de la paciente en el caso de haberse realizado un diagnóstico y tratamiento precoz, procede fijar una indemnización, ya actualizada a esta fecha, cifrada en 25.000 euros para Doña Adelina ; en 2.500 euros para cada uno de sus hijos, aplicando un porcentaje del 30% aproximadamente, respecto de la indemnización establecida en el Baremo de indemnizaciones por accidente de tráfico vigente a esta fecha, para los supuestos de fallecimiento, no resultando pertinente la concesión del interés del 20% reclamado a la aseguradora por ser independiente el ámbito de la responsabilidad patrimonial del relativo a las reclamaciones propias del Contrato de Seguro.

SEXTO.-Al estimarse en parte la demanda no procede efectuar una expresa imposición de las costas procesales ( art. 139.1 de la Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Adelina , D. Eusebio , Doña Lidia y D. Iván contra la resolución impugnada, que se anula por no ser conforme a derecho, declarando la obligación de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias y de la Aseguradora ZURICH de abonar solidariamente a Doña Adelina la suma de 25.000 euros y de 2.500 euros a cada uno de los hijos recurrentes y ello con la actualización solicitada en el suplico de la demanda.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.