Sentencia Administrativo Nº 886/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 313/2008 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00886/2010

SENTENCIA

Nº 886

En la ciudad de Palma de Mallorca a cinco de octubre de dos mil diez.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza.

Dña. Carmen Frigola Castillón.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos Nº 313 de 2008, seguidos entre partes; como demandante, Dunes de Muro 2004, Sociedad Limitada, representada por el Procurador D. Julián Montada Segura, y asistida por la Letrada Dª. Catalina Bis Maqueda; y como Administración demandada, la General del Estado, representado y asistido por su Abogado.

El objeto del recurso es la resolución del Director General de Costas, de 8 de febrero de 2008, por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra la resolución del Jefe de la Demarcación de Costas, de 25 de abril de 2007, por la que se imponía multa de 10.222,50 euros y restitución de determinada construcción y ocupación en zona de dominio público en tramo de costa denominado Playa de Muro en el término municipal de Muro.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada, inferior a 150.000 euros.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El recurso fue interpuesto el 31 de marzo de 2008, admitiéndose a trámite por providencia del 1 de septiembre siguiente, reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO. La demanda se formalizó el 13 de marzo de 2009, solicitando la estimación del recurso. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO. El Abogado del Estado contestó a la demanda el 25 de septiembre de 2009, solicitando la inadmisión o la desestimación, con costas. Se oponía al recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO. Mediante Auto de 28 de abril de 2010 , se acordó recibir no el juicio a prueba.

QUINTO. Por providencia de 13 de mayo de 2010, se acordó que las partes formularan conclusiones por escrito, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.

SEXTO. Por providencia de 24 de septiembre de 2010, se señaló el día 5 de octubre siguiente para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre los hechos del caso y sobre las pretensiones y lso motivos de la contestación a la demanda.

Los hechos del caso son los siguientes:

1.- El 8 de febrero de 2008 la ahora demandada, Administración General del Estado, resolvió desestimar el recurso de alzada presentado por la también aquí recurrente, Dunes de Muro 2004, Sociedad Limitada, contra resolución que le había impuesto sanción de multa de 10.222,50 euros y restitución de determinada construcción y ocupación en el dominio público en tramo de costa denominado Playa de Muro.

2.- La resolución de 8 de febrero de 2008 agotó la vía administrativa, fue notificada el día 19 siguiente y contra la misma se presentó el recurso contencioso el 31 de marzo de 2008.

3.- El 31 de marzo de 2008 Dunes de Muro 2004, Sociedad Limitada, no presentó el documento a que se refiere el artículo 45.2.d. de la Ley 29/1998 , es decir, ni justificó cual era el órgano competente para acordar interponer el recurso contencioso ni tampoco justificó que se hubiera adoptado acuerdo cualquiera para la interposición del recurso.

4.- El 13 de marzo de 2009 Dunes de Muro 2004, Sociedad Limitada, presentó la demanda y exhibió ahora motivos de oposición a la sanción que no le fueron presentados a la Administración en el curso del procedimiento sancionador ni en el recurso administrativo contra la sanción.

5.- El 25 de septiembre de 2009 la Abogada del Estado contestó a la demanda y adujo,e n cuanto ahora puede interesar, primero, que la recurrente incurría en desviación procesal al alinear en su demanda motivos no mostrados antes en sede administrativa; y, segundo, que el recurso también tenía que declararse inadmisible al no haberse cumplimentado cuanto requiere el artículo 45.2.d de la Ley 29/1998 .

6.- El 8 de octubre de 2009 la contestación a la demanda fue notificada a Dunes de Muro 2004, Sociedad Limitada.

7.- El 28 de mayo de 2010 Dunes de Muro 2004, Sociedad Limitada, presentó sus conclusiones.

8.- Con el escrito de conclusiones que presentó Dunes de Muro 2004, se aportó escritura de fusión por absorción -15 de febrero de 2010- y certificación extendida el 18 de mayo de 2010 por la sociedad absorbente, Arenes de Muro 2004, Sociedad Limitada, en la que su administradora solidaria certificaba que la voluntad de la sociedad absorbida fue recurrir y que la voluntad de la sociedad absorbente era ratificar esa voluntad.

Puestas así las cosas, ha de tenerse aquí en cuenta, primero, que la actora no formula nuevas pretensiones sino nuevas alegaciones y, segundo, que no se ha justificado la voluntad de recurrir. En efecto, independientemente de que el escrito de conclusiones ha sido presentado por la sociedad ya antes absorbida, por encima de todo debe tenerse en cuenta que no constan ni los estatutos de Dunes de Muro 2004, ni el acuerdo del órgano que según esos estatutos fuera competente para acordar o decidir recurrir el 31 de marzo de 2008, como tampoco constan los estatutos de la sociedad absorbente. Y, desde luego, el acuerdo o decisión que tenía que adoptarse antes del 31 de marzo de 2008 no puede considerarse acreditado por la sola manifestación de la administradora solidaria de la sociedad que en 2010 absorbió a la que interpuso el contencioso en 2009.

SEGUNDO. Sobre la desviación procesal en el contencioso-administrativo.

El proceso contencioso-administrativo no permite la desviación procesal, esto es, no cabe que en sede jurisdiccional se formulen cuestiones nuevas sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse.

En consecuencia, no es admisible que se produzca una discordancia objetiva entre lo que se ha pedido en vía administrativa y lo que se pretende en sede jurisdiccional.

En efecto, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa comporta, en lo que aquí puede interesar, la imposibilidad de solicitar ante ella lo que no se pidió a la Administración.

Por tanto, si bien no existe impedimento alguno para que en sede jurisdiccional se esgriman cuantas alegaciones y motivos nuevos se quieran en apoyo de las pretensiones, sin embargo, la articulación de pretensiones no planteadas en vía administrativa constituye desviación procesal.

Concurre causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal cuando, primero, existe discrepancia entre lo impugnado en sede administrativa y lo que se impugna en vía contencioso-administrativa, esto es, cuando en el recurso contencioso se plantean pretensiones no planteadas antes en vía administrativa -por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2003, recurso número 3142/2000 -. Concurre también desviación procesal cuando existe un cambio sustancial en el objeto de impugnación delimitado en el escrito de interposición del recuso contencioso-administrativo y el objeto de impugnación delimitado en la demanda -en ese sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010, recurso 2338/2006 -. Y concurre igualmente desviación procesal cuando en el escrito de conclusiones se incorporan pretensiones no precisamente esgrimidas en la demanda -en ese sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2004, recurso número 7025/2000 -.

Llegados a este punto, importa también señalar que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010 , la desviación procesal es una sustancial alteración del objeto del debate, esto es, no se trata de una mera deficiencia formal y, por tanto, no es subsanable, de manera que no es preciso el requerimiento de subsanación a que se refieren los artículos 56.2. y 138.2. de la Ley 29/1998 .

TERCERO. Sobre la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por haberse interpuesto por persona jurídica no debidamente representada o legitimada.

En elámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa la justicia es rogada.

Por consiguiente, ha de constatarse que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que precisa, ante todo, acuerdo adoptado a tal fin, pero también que ese acuerdo sea tomado por aquel órgano al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión.

El requisito procesal previsto en el artículo 45.2.d. de la Ley 29/1998 , a diferencia de lo que ocurría en el artículo 57.2.d. de la Ley Jurisdiccional de 1956 , ya no se refiere a las Corporaciones o Instituciones sino que se extiende a cualesquiera personas jurídicas, esto es, sin exclusión alguna, con lo que toda persona jurídica se encuentra obligada a acompañar con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para que esa persona jurídica pueda entablar acciones.

De ahí resulta que la persona jurídica, cuando interpone el recurso contencioso, o bien tiene que incorporar o insertar en el documento que acredite la representación, primero, el acuerdo para recurrir -adoptado por el órgano competente para ello- y, segundo, las normas o estatutos donde se recogen los requisitos para entablar acciones, o bien tiene que acompañar por separado ese acuerdo y las normas o estatutos. Y si no se cumple todo ello en la interposición, puede hacerse después, sea en fase del demanda, de prueba o incluso de conclusiones, bien que, claro está, el acuerdo a justificar ha de ser el que se hubiera adoptado previamente a la interposición del contencioso.

El poder de representación acredita y pone de relieve que el representante se encuentra facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta de la persona jurídica, pero es preciso igualmente justificar la decisión de litigar, decisión qua ha de ser tomada por el órgano competente de esa persona jurídica.

Por tanto, incorporado al poder de representación o por separado, en definitiva, ha de aportarse en todo caso el acuerdo adoptado para litigar y ha de justificarse también que ese acuerdo ha sido adoptado por el órgano al que las normas reguladoras de la persona jurídica le atribuyan tal facultad.

Esa condición o requisito de admisibilidad del recurso contencioso-administrativo no restringe indebidamente el derecho a un tribunal, derecho que, no se olvide, no es un derecho absoluto. En efecto, el derecho al tribunal bien puede ser limitado por requisito como el del caso, con el que se persigue un objetivo legítimo, en concreto que quepa afirmar jurídicamente como querido el inicio del litigio, sin que tampoco pueda considerarse desproporcionada la consecuencia de inadmisión derivada de su aplicación, sea por desatenderse requerimiento de subsanación del Tribunal o sea por desatenderse la invocación al respecto contenida en la contestación a la demanda de la que oportunamente se hubiera dado traslado a la promotora del contencioso.

Llegados a este punto, por lo que se refiere a la subsanación prevista en los artículos 45.3. y 138.2. de la Ley 29/1998 , importa también hacer mención a la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 5 de noviembre de 2008 , recurso número 4755/2005, seguida por las sentencias de 5 de enero de 2009, recurso número 3681/2006 y de 5 de mayo de 2010, recurso número 6166/2006 , habiéndose señalado en la primera de ellas lo siguiente:

'SEXTO.- El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí, De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V , y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

SÉPTIMO.- Son así las normas de ese artículo 138 , más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004, 9 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006 0 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 20089, es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2 , consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso se decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto

común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria

la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bientras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138 .

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 2 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión'.

Cumple, pues, la declaración de inadmisibilidad del recurso.

CUARTO. Sobre las costas del juicio.

No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio -artículo 139.1. de la Ley 29/1998 -.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO. Declaramos inadmisible el recurso.

SEGUNDO. Sin costas.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.