Sentencia Administrativo Nº 887/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 33/2006 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00887/2006

Apelación Núm. 33/06

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 887

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil seis.

VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MONTSERRAT GÓMEZ HERNÁNDEZ actuando en nombre y representación de D. Diego contra el Auto dictado con fecha 8 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 255/05.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de septiembre de 2.005 recayó Auto en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado núm. 255/05 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 9 de los de esta Capital cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: "DECIDO: No acceder a la medida cautelar solicitada".

SEGUNDO.- Contra el referido Auto interpuso el demandante recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Sala por ser la competente para conocer de dicho recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 1 de junio de 2.006 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna a través de la presente apelación el Auto dictado por el Juzgado de instancia en la pieza separada de medidas cautelares mediante el cual se denegó de forma expresa la adopción de la medida precautoria interesada, consistente en la constancia de la caducidad del procedimiento y el archivo del expediente de expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en su aplicación informática "Adextra".

El apelante basa su impugnación en las razones de fondo que expone en su demanda que justificarían la declaración de caducidad del expediente de expulsión y por lo tanto, y con arreglo a la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris, también la adopción de la medida cautelar con el fin además de evitar el periculum in mora que supondría la dilación en la resolución del fondo.

SEGUNDO.- Interesa en este punto recordar lo dispuesto en el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa según el cual, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Es decir, se limita la posibilidad de la adopción de esta medida, frente a la regla normal de la ejecutividad del acto, a los casos en que, de llevarse a efecto la ejecución, el recurso carecería ya de objeto.

En el supuesto que nos ocupa entiende la Sala que no se produce tal circunstancia toda vez que el acto recurrido no es la orden de expulsión, sino la denegación presunta de la declaración de caducidad del oportuno expediente, de tal suerte que la eventual estimación del recurso permitiría en todo caso acordar dicha caducidad; no acreditándose -se basa sólo en la mera apreciación del solicitante- el carácter irreparable del perjuicio que la no adopción de la medida implicaría para el actor.

Tampoco obliga a conclusión distinta la doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del "fumus boni iuris" como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido y que aborda, entre otras muchas, la Sentencia de 27 de febrero de 1996 al señalar que "la doctrina de la apariencia del buen derecho significa, según repetidas declaraciones jurisprudenciales, (Autos de 20 de diciembre de 1990 y 12 de enero y 23 de abril de 1991 ) que cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , que es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido..."; y decimos que ello no justifica un pronunciamiento favorable a la suspensión en el presente supuesto por cuanto la referida "apariencia de buen derecho", capaz de detener la ejecución del acto recurrido sólo cuando existan datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, no existe en el caso que nos ocupa con la rotundidad que sería imprescindible para anticipar un eventual fallo estimatorio en este trámite cautelar, que es precisamente lo que se pretende.

En cualquier caso, y de dictarse la orden de expulsión, es evidente que quedaría abierta la posibilidad de su impugnación separada y la petición de las medidas cautelares -significadamente, su suspensión- que pudieran interesar al afectado.

Con todo ello no se prejuzga en modo alguno el fallo definitivo, por cuanto las consideraciones y fundamentos recogidos en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, sin que sea posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar.

TERCERO.- La Sala, haciendo uso de las facultades que concede el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes, entiende que no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MONTSERRAT GÓMEZ HERNÁNDEZ actuando en nombre y representación de D. Diego contra el Auto dictado con fecha 8 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 255/05, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida. Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico.