Sentencia Administrativo Nº 887/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 63/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº000887/2012

Iltmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

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En la ciudad de Santander, a veintisiete de noviembre de 2012. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 63/2012,interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Santander, de fecha 4 octubre de 2011 , por D. Felicisimo , representado y defendido por el Letrado D. Gabriel Rodríguez González, siendo asimismo parte apelante el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos. Es ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Los recursos de apelación se interpusieron por las partes apelantes, el día 07/11/11 y 08/11/12, respectivamente contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece 'Estimo parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo y anulo el acto impugnado, únicamente en lo referente a la atribución al demandante de la cobertura de las ausencias a que se refiere el apartado A del punto 7º del acuerdo citado en el cuerpo de esta sentencia. Sin condena en costas'.

SEGUNDO.-De los recursos de apelación se dio traslado a las respectivas contrapartes que formularon oposición al mismo y solicitado de la sala su desestimación.

TERCERO.-En fecha 12 de diciembre de 2011 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de periodo probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para Sentencia, señalándose para la votación y fallo el día, 21 de noviembre de 2012, en que efectivamente se deliberó, votó y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los Antecedentes y los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-D. Felicisimo interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada, con fecha 04/10/2011, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Santander y solicita que se dicte ' sentencia por la que se revoque los pronunciamientos por los que se desestima:

- la pretensión de abono de las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia correspondientes a la parte proporcional de las retribuciones del sustituido en el periodo en el que el demandante ha debido realizar la autocobertura en el centro de salud.

- la pretensión de exención a los demandantes de la realización de la cobertura urgente en periodo vespertino, más allá de las urgencias correspondientes a personas incluidas en su cupo, a las que le corresponde atender, revocándola, y dictando otra que anule la resolución recurrida y condene a la Administración demandada como se suplicaba en su demanda'.

El recurrente Sr. Felicisimo articula las pretensiones que formula a la Sala a través del presente recurso de apelación sobre los motivos siguientes:

1) ' Vulneración del estatuto marco de personal estatuario en virtud de lo dispuesto en los arts. 41 y siguientes de dicho cuerpo legal. Vulneración del principio de prohibición del enriquecimiento injusto' y

2) ' Inaplicación de las disposiciones de la Resolución por la que se fija el número óptimo de tarjetas individuales sanitarias correspondiente a las Zonas Básicas de Salud de la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOC 1/4/2005) y del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de diciembre de 2003 (BOC 39/12/2003) y Acuerdo sobre actuaciones en materia de atención primaria (BOC 31/12/2004) que regulan la constitución, atribución de funciones, horarios y personal a los Servicios de Urgencia de Atención Primaria'.

SEGUNDO.-El GOBIERNO DE CANTABRIA, en su condición de parte demandada, interpone también recurso de apelación contra la citada sentencia y solicita que se dicte resolución por la que, revocando parcialmente la sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda.

El Gobierno de Cantabria articula las pretensiones que formula en esta segunda instancia, a través del presente recurso de apelación sobre los motivos siguientes:

1) La sentencia apelada obvia que, al estar integrado el recurrente en un Equipo de Atención Primaria y no implicar la autocobertura la realización de funciones fuera de su horario de trabajo, resulta aplicable lo dispuesto en los arts. 2.1 y 5 del Real Decreto 137/1984 , y

2) La sentencia apelada incurre en un error de valoración al declarar que el apartado 7.A del Acuerdo entre la Administración Sanitaria y el Comité de Huelga del Sindicato Médico de Cantabria establece como regla general la sustitución del 100 % de los permisos y licencias y que la Administración no ha probado la insuficiencia de la lista a efectos de las sustituciones.

TERCERO.-Como cuestión previa al examen de los recursos, y con el fin de delimitar la controversia y el ámbito de la presente resolución, la Sala debe recordar que:

1) Las cuestiones estrictamente jurídicas referentes a la relación del apartado 7.A del Acuerdo entre la Administración Sanitaria y el Comité de Huelga del Sindicato Médico de Cantabria con los arts. 2.1 y 5 del Real Decreto 137/1984 y las reglas de carga de la prueba derivadas de las mismas, objeto del recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de Cantabria, ya han sido planteadas al Tribunal en el recurso de apelación nº 418/2011 y han sido resueltas por la Sala por sentencia de fecha 07/06/2012 .

2) Las cuestiones planteadas por la parte actora a través de su recurso de apelación también fueron planteadas a la Sala en el recurso de apelación nº 418/2011 antes citado y fueron resueltas por el Tribunal por la sentencia de fecha 07/06/2012 , y

3) Consecuentemente, el Tribunal, condicionado por los principios de unidad de la doctrina y seguridad jurídica, debe dar al presente caso la misma respuesta que dio en la sentencia antedicha a los extremos estrictamente jurídicos y, a partir de ello, analizar los elementos fácticos concretos objeto de impugnación.

CUARTO.- La Sala desestimó, mediante la sentencia de fecha 07/06/2012 el recurso de apelación del Gobierno de Cantabria y el de la parte actora, médicos del Servicio Cántabro de Salud como el hoy actor, por entender que: 'TERCERO.- Con relación al primero de los motivos expuestos, los apelantes argumentan que dichos artículos establecen una retribución fija y variable en la que resulta determinante el número de tarjetas individuales sanitarias asignadas a cada profesional que establece el número de pacientes adscritos lo que implica que la atribución de pacientes pertenecientes a otros cupos de profesionales ausentes constituye una mayor responsabilidad y penosidad en el ejercicio de su función.

Sin embargo, no se derivan tales asertos de la normativa invocada, mucho menos que resulte determinante la retribución del número de tarjetas individuales sanitarias asignadas a cada profesional lo que no se ha acreditado en este supuesto pues lo cierto es que el número de tarjetas individuales sanitarias constituye una referencia de optimización de la atención sanitaria que se desarrolla en equipos de atención primaria que han de actuar conjunta, coordinada y permanentemente sin consideración al número de pacientes asignados a cada uno.

Tampoco el acuerdo entre la Administración sanitaria y el Comité de huelga del Sindicato Médico de Cantabria de 11 de septiembre de 2007 contempla una regulación de la retribución en caso de autocobertura en el centro de salud pues el apartado 7.A. se refiere al estudio de una modalidad de complemento de productividad para los casos en que resulten agotadas las listas de selección y haya de procederse a la autocobertura pero de ninguna forma establece las bases para su cálculo.

Es cierto que el apartado 7.B del citado acuerdo se refiere a la modalidad alternativa de la prestación voluntaria por el personal de plantilla fuera de su horario de trabajo de población asignada a otro facultativo de su zona, pero este caso no se contempla dentro de las pretensiones articuladas en la demanda.

CUARTO.- Sobre la exención de la cobertura urgente en periodo vespertino más allá de las urgencias correspondientes al cupo de cada uno, debe mencionarse la sentencia de esta sala de 30 de junio de 2006, recurso contencioso administrativo nº 91/2005 , que se refiere a la Ley de Cantabria 7/2002 de Ordenación sanitaria y establece que la atención a la urgencia recae sobre los servicios de urgencia de atención primaria (SUAP) a cuyo personal compete exclusivamente la atención sanitaria inmediata y sobre los miembros de los equipos de atención primaria (EAP) que tienen atribuida expresamente no sólo la asistencia sanitaria a demanda y programada, sino también la asistencia urgente que habrán de prestar tanto en la consulta como en el domicilio del enfermo, así sea en su horario habitual de trabajo como en atención continuada, de forma que la reestructuración del servicio de urgencias de atención primaria (SUAP) contravendría dicha ley pues debió hacerse conjuntamente con la de los equipos de atención primaria (EAP), sobre los que también recae la prestación de la asistencia urgente. Es la acción conjunta y coordinada de los equipos de atención primaria (EAP) y de los servicios de urgencia de atención primaria (SUAP) la que garantiza en los centros de salud una atención continuada a la población veinticuatro horas al día durante siete días a la semana.

Como manifiesta la Administración demandada, los equipos de atención primaria (EAP) siguen siendo la piedra angular sobre la que descansa la atención primaria pero desarrollan sus funciones dentro del horario que fija la Administración con adecuación al régimen organizativo y de funcionamiento de los servicios de urgencia de atención primaria (SUAP) que se establece coordinadamente por las correspondientes gerencias de atención primaria, por lo que la aplicación práctica de dicha coordinación podrá afectar a los facultativos intervinientes que podrán recurrirlas, pero que no invalidan el acuerdo en que se sustenta su organización.

Lo mismo ocurre con la pretensión de que se impartan instrucciones sobre la derivación a los servicios de urgencias de atención primaria de las que deban prestarse a personas asignadas al centro en horario vespertino cuyo médico asignado no preste servicios en ese momento de la urgencia.

Consecuentemente, estas dos pretensiones afectan a la potestad organizatoria de la Administración y no resultan disponibles como pretenden los apelantes, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Con relación al segundo de los recursos de apelación, que formula la administración sanitaria, y se dirige contra la estimación parcial de la pretensión que a favor de los recurrentes contiene la sentencia de instancia, consistente en el reconocimiento de la sustitución al cien por ciento en los casos de vacaciones, permisos y licencias salvo los casos de agotamiento de las listas de selección y que se combate con fundamento en que la autocobertura no es exclusiva de los equipos de atención primaria y que son muchos los trabajos realizados en la administración en que es necesario la colaboración entre compañeros para sustituir las ausencias máxime cuando no implica un exceso de jornada, así como la inexistencia de compromiso de sustituir al cien por ciento todas las ausencias, llegamos a la conclusión que la sustitución al cien por ciento es en los casos de vacaciones, permisos y licencias -no en todos los casos- en que es razonable que pueda preverse con antelación la contingencia y que tiene la excepción del agotamiento de las listas de selección y ello porque así se pactó en el mencionado acuerdo de 11 de septiembre de 2007 que debe ser respetado lo que no supone, como pretende la administración, que la suplencia se de en todos los casos de ausencias y que la autocobertura se permite cuando la lista de selección se haya agotado correspondiendo a la administración la prueba de dicho agotamiento, lo que podrá dar lugar al estudio del complemento de productividad en la modalidad prevista con arreglo a lo previsto en el apartado 7.A del acuerdo de 11 de septiembre de 2007'.

QUINTO.-El apelante Sr. Felicisimo formula a la Sala pretensiones similares a las que fueron objeto del proceso de apelación nº 418/2011 antedicho y lo hace a través de motivos de impugnación idénticos a los allí expuestos y de naturaleza estrictamente jurídica. Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación de la parte actora en aplicación de la doctrina de la sentencia antes citada.

Los pronunciamientos de la referida sentencia son también predicables del recurso del Gobierno de Cantabria, ya que la Administración reconoce expresamente que no ha acreditado que, en lo referente al actor, la autocobertura de las ausencias del resto de miembros del Equipo de Atención Primaria, se realizase por estar agotadas las listas de selección a las que la Administración se obligó a recurrir para cubrir el 100 % de las ausencias por vacaciones y contingencias derivadas de permisos y licencias (apartado 7.A del Acuerdo entre la Administración Sanitaria y el Comité de Huelga del Sindicato Médico de Cantabria). Se desestima, por tanto, también el recurso de apelación formulado por la Administración.

SEXTO.-El Tribunal estima que no procede hacer especial imposición de costas dadas las circunstancias concurrentes en el caso. En efecto, las dos partes intervinientes en el proceso, seguido por cuantía indeterminada, han interpuesto sendos recursos de apelación y ambos han sido desestimados, por lo que nos encontramos ante un supuesto de compensación que hace innecesario cualquier pronunciamiento sobre costas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por D. Felicisimo y el GOBIERNO DE CANTABRIA, frente a la sentencia dictada con fecha 04/10/2011 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de los de Santander y, se confirma dicha resolución, sin hacer especial imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.