Sentencia Administrativo Nº 888/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 265/2007 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 265/2007

APELANTE: Eusebio

C/ AJUNTAMENT DEL MASNOU, GENERALITAT DE CATALUNYA Y Serafin

S E N T E N C I A Nº 888

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

BARCELONA, a diez de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº

265/2007, seguido a instancia de Don Eusebio , representado por la Procuradora Doña MARTA PRADERA RIVERO, contra el

AJUNTAMENT DEL MASNOU, representado por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el/la

LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y contra Don Serafin , representado por el Procurador Don RAMON FEIXO BERGADA,

sobre Urbanismo-Gestión.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 7 y en los autos 416/2005 , se dictó Sentencia nº 179, de 14 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "1º DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eusebio contra el Acuerdo de 9 de junio de 2005, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Masnou, por el que se declaró la nulidad de la licencia de obras otorgada el 5 de abril de 2001 al recurrente".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 4 de noviembre de 2008, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 9 de junio de 2005 la Junta de Govern Local del Ajuntament del Masnou dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se acordó "DECLARAR la nul·litat de la llicència d'obres atorgada el 5 d'abril de 2001 al senyor Eusebio , en representació del restaurant "ENRICO", per a la instal·lació d'una sala destinada a annex del restaurant en la zona de serveis del Port Esportiu del Masnou, expedient d'obres 1060/00, vist el dictamen emès per la Comissió Jurídica Assessora del Departament de Governació i Administració Pública de la Generalitat de Catalunya, i en virtud del que estableix l'article 102.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 7 y en los autos 416/2005 , se dictó Sentencia nº 179, de 14 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "1º DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eusebio contra el Acuerdo de 9 de junio de 2005, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Masnou, por el que se declaró la nulidad de la licencia de obras otorgada el 5 de abril de 2001 al recurrente".

SEGUNDO.- La parte apelante identifica debidamente su titularidad en el denominado Restaurante que indica en la afirmada zona de servicio del Puerto del Masnou y especialmente se concreta el caso en la terraza anexa a la planta primera para la que se solicitó y se concedió licencia de obras para el cubrimiento de la misma con una instalación de aluminio y vidrio a 5 de abril de 2001.

A su vez se hacen constar las denuncias de miembros del consistorio, en aquel momento en la oposición, que fueron infructuosas pero que una vez habiendo accedido al gobierno municipal iniciaron un procedimiento se revisión de oficio de aquella licencia alcanzándose a 9 de junio de 2005 el pronunciamiento de nulidad de la misma.

Frente a ello y en disconformidad con la Sentencia de primera instancia la parte apelante formula como motivos de impugnación de apelación, sustancialmente, los siguientes:

A) El procedimiento que establece el artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, no es aplicable al caso, por lo que la licencia concedida no es nula. A su vez se insiste en la legalidad de la licencia concedida.

B) Si la nulidad procede igualmente procedería la solicitud de responsabilidad patrimonial sin necesidad de su planteamiento con posterioridad a la firmeza de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las documentales obrantes en los correspondientes ramos de prueba-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Será de indicar que este tribunal tiene conocimiento de la situación subyacente al haberse dictado en el recurso contencioso administrativo 547/2006 nuestra Sentencia nº 448, de 3 de junio de 2008 , con ocasión de la aprobación definitiva del Plan Especial del sistema portuario del Masnou producida por acuerdo de 18 de mayo de 2006. Desde luego supuesto ajeno al presente.

2.- Por lo que hace referencia a la licencia de obras otorgada a 5 de abril de 2001, que las partes aceptan conocer debidamente, no debe sorprender que se trate de una licencia ordinaria concedida en su momento en forma pacífica por la Administración municipal que se mantuvo en su legalidad.

3.- Frente a ella y posteriormente con pareceres diversos de las Administraciones autonómica, municipal, de terceros, inclusive del Síndic de Greuges, finalmente tiene entrada en el registro municipal a 11 de junio de 2004 resolución de la Direcció General d'Urbanisme de la Generalitat de Catalunya de solicitud de inicio de revisión de oficio por nulidad y subsidiariamente por anulación.

4.- Tramitado el procedimiento de revisión de oficio y con informe favorable de la Comissió Jurídica Assessora se resuelve el mismo por la Administración municipal entendiendo que la licencia otorgada a 5 de abril de 2001 es nula de pleno derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que no se respetó lo establecido en el artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña.

5.- El recurso contencioso administrativo formulado en primera instancia se presenta por la parte privada perjudicada por el acto revisorio por lo que el proceso seguido en primera instancia y este recurso de apelación igualmente instado tan sólo por esa parte debe quedar ceñido tan sólo a la perspectiva de la nulidad estimada en vía administrativa a la luz de lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , en relación con el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicables al caso por razones temporales, y por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 7ª de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña .

Dicho con mayor precisión y a "sensu contrario" la pretensión de revisión de oficio por anulación subsidiariamente hecha valer en vía administrativa por la Administración Autonómica queda fuera de examen.

6.- Centrada la controversia litigiosa en materia de estricta nulidad de la licencia de obras otorgada a 5 de abril de 2001, que no de anulación, debe reconocerse que la tesis hecha valer para acordar la nulidad de pleno derecho pivota en que la licencia a otorgar debió de ser la licencia de uso u obra de carácter provisional del artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, de tal suerte que por su procedimiento ciertamente específico y complejo en cuanto intervienen dos Administraciones, la municipal y la autonómica, y por haberse omitido el mismo, esa nulidad procede.

7.- Pues bien, cuando de licencias de uso u obra de carácter provisional se trata debe irse sentando lo siguiente:

a) No obstante el principio general de obligatoriedad de observancia de los planes, en el artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, se prevé el supuesto que si no hubieren de dificultar la ejecución de los Planes, podrán autorizarse sobre los terrenos, previo informe favorable de la Comisión de Urbanismo, usos u obras justificadas de carácter provisional, que se habrán de demoler cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización, y la autorización aceptada por el propietario deberá inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad.

Régimen el expuesto que igualmente trasciende a la extinción de los derechos de arrendamiento y del derecho de superficie de los terrenos o de las construcciones provisionales que se levanten, ya que en el artículo 91.3 del meritado texto legal se dispone que estarán excluidos del régimen especial de arrendamientos rústicos y urbanos y, en todo caso, finalizarán automáticamente con la orden del Ayuntamiento acordando la demolición o el desalojo para ejecutar los proyectos de urbanización.

b) Como tantas veces se ha sentado tanto por el Tribunal Supremo -así ya en sus Sentencias de su Sala 3ª de 3 de diciembre de 1991, de la Sala 3ª Sección 5ª de 29 de marzo de 1994 , de 21 de julio de 1994, de 6 de noviembre de 1996 y de 15 de diciembre de 1998 y las que en ellas se citan- como por esta Sección -a los efectos del derecho autonómico urbanístico inequívocamente en el mismo sentido- procede seguir insistiendo en esta última vertiente en lo siguiente:

- La obligatoriedad de los planes implica que el uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto en aquéllos, debiendo por tanto otorgarse o denegarse las licencias, de forma reglada, según que la actuación que se pretenda llevar a cabo resulte o no ajustada a la ordenación urbanística -artículos 89.1, 90.1 y 247.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña.

- A pesar de lo expuesto, que constituye una rigurosa regla general, existen casos en los que resulta viable la autorización de obras o usos que no se acomoden a lo previsto en el plan: esta posibilidad excepcional es la de las ordinariamente denominadas licencias provisionales previstas en el artículo 91.2 del ya citado Texto Refundido.

- Con ellas se viene a dar expresión al sentido esencial del Derecho Administrativo que aspira siempre a armonizar las exigencias del interés público con las demandas del interés privado: cuando está prevista una transformación de la realidad que impedirá cierto uso y sin embargo aquella transformación no se va a llegar a cabo inmediatamente, el uso mencionado puede autorizarse, con la salvedad, en atención al interés público, de que cuando haya de eliminarse se procederá a hacerlo sin indemnización. Esta es la solución de equilibrio que el Derecho Administrativo significa dentro del ordenamiento jurídico.

- Así la jurisprudencia viene ligando estas licencias al principio de la proporcionalidad que debe existir entre los medios utilizados -contenido del acto administrativo- y la finalidad perseguida -recuérdese la importancia del fin en el campo de Derecho Administrativo: artículos 106.1 de nuestra Constitución, 84.2 de la Ley 7/1985 de 2 abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, 83.3 de nuestra Ley Jurisdiccional, etc.-.

- En esta línea la jurisprudencia destaca que las licencias provisionales constituyen, en sí mismas, una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedirlos, siempre sin derecho a indemnización cuando ya no sea posible su continuación.

- Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan innocuos para el interés público.

- En último término, ha de destacarse que tales licencias son el fruto de la actuación de una potestad reglada: una vez más, el verbo "podrán" que aparece en el texto del artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, apunta no a una discrecionalidad administrativa sino a una habilitación o atribución de potestad. Ello naturalmente sin perjuicio del margen de apreciación que a la Administración queda en razón del halo de dificultad de los conceptos jurídicos indeterminados que aquel precepto incorpora y que deriva de la existencia de una zona de incertidumbre que media entre las zonas de certeza, positiva y negativa.

c) Con mayor detenimiento y precisión en razón al régimen de las licencias de uso u obra de carácter provisional del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña -modificado por el Decreto Legislativo 16/1994, de 26 de julio, por el que se adecuan diversas disposiciones en materia de aguas, urbanismo, puertos, viviendas e Institutos Cartográfico de Catalunya y Catalán del Suelo, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común-, debe resaltarse que el régimen ciertamente extraordinario y excepcional que es propio de las mismas cabe sintetizarlo fundamentalmente y en lo que ahora interesa en lo siguiente:

-Por naturaleza se trata de unas licencias temporales bajo término final ya que mientras no llega el momento de la cesación de sus efectos producen sus efectos normales pero cuando llega la ejecución del planeamiento urbanístico, y así se acuerda por la Administración municipal, cesan en sus efectos legitimadores y procede la demolición y finalización de los correspondientes usos.

Así mismo son licencias sujetas a condición suspensiva en la medida que, de un lado, se condicionan sus efectos a que el propietario acepte la inexistencia de indemnización cuando cesen en sus efectos y, de otro lado, que esa condición se haga constar en el Registro de la Propiedad.

Licencias a no dudarlo a interpretar estrictamente e inclusive restrictivamente por su funcionalidad extraordinaria y excepcional.

-Subjetivamente y por la intervención de las Administraciones procede destacar que no sólo quedan ceñidas a la competencia de la Administración Municipal sino también de la Administración Autonómica mediante la intervención de la Comisión de Urbanismo cuya relevancia es manifiesta al ostentar su informe unos efectos vinculantes si es desfavorable.

-Objetivamente por su objeto resulta manifiesto que sólo procede amparar en su ámbito aquellas limitadas y módicas construcciones y usos provisionales, por lo demás tan casuísticamente tratadas jurisprudencialmente, que en apretada síntesis en modo alguno se permite estimar que ante cualquier improcedencia de una licencia de obras ordinaria por su objeto siempre sería posible alcanzar una licencia de usos u obra de carácter provisional. En definitiva, construcciones y usos de importe económico limitado, de complejidad mínima, de fácil demolición o cesación, de empleo de materiales sencillos, de importe económico módico, etc.

-Procedimentalmente nos hallamos ante una licencia en que el procedimiento resulta ser sustancial en la medida que determina la intervención de las Administraciones en liza en el ejercicio de sus competencias verdaderamente decisivas al respecto.

-Por sus efectos y finalidades no puede devaluarse la trascendencia de su régimen tanto desde la perspectiva de derecho público como de derecho privado y en lo que especialmente se dispone en sede de su extinción de efectos por la debida ejecución del planeamiento urbanístico que les afecta y a que reiteradamente se ha hecho referencia, derribo y cese de usos sin derecho a indemnización.

d) Terrenos sobre los que proceden esas licencias, objeto de las mismas, procedimiento, efectos y naturaleza de esas licencias que en el régimen posterior ha alcanzado una mayor complejidad bastando remitirse a los dictados del artículo 53 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , artículo 92 del Decreto 287/2003, de 4 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento parcial de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, artículo 53 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, y artículos 61 y 62 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

En esencia y por no ser decisivo para el caso que se enjuicia sólo procede dejar la oportuna constancia que se constituyen como licencias a término final máximo, o temporales finales, pero condicionadas suspensivamente a que:

-Se acredite que han sido objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad, tanto la obligación de derribar o de desmontar las obras y las instalaciones y la obligación de desalojar los edificios o las instalaciones y de cese definitivo de los usos autorizados, sin derecho a percibir indemnización cuando el ayuntamiento adopte la orden correspondiente, como la obligación de reponer el suelo y el espacio al estado anterior a la ejecución de los usos y obras de carácter provisional, sin derecho a percibir indemnización, cuando el ayuntamiento adopte la orden correspondiente, como la obligación de advertir del carácter provisional de la autorización y de sus efectos en los títulos traslativos del dominio total o parcial del inmueble, y en los títulos por los que se constituyan o se transmitan derechos de arrendamiento, de superficie o cualquier otro derecho con los usuarios o explotadores de los usos o las obras de carácter provisional.

-A la constitución previa de garantía, por alguna de las formas admitidas por la legislación de contratación de las administraciones públicas, por la cuantía que fije la autorización, la cual no puede exceder del presupuesto de las obras y actuaciones necesarias para el desmontaje o derribo de las obras e instalaciones autorizadas y para la correcta reposición del suelo y del espacio a la situación anterior al otorgamiento de la autorización. Esta cuantía puede ser actualizada, con audiencia de la persona interesada.

Y condicionadas resolutoriamente a si se constata que se realiza un uso o explotación sin la aceptación de las personas usuarias o explotadoras de los usos o las obras de carácter provisional, en virtud de arrendamiento o de cualquier otro título jurídico, ante el ayuntamiento, del cese definitivo de los usos autorizados sin derecho a percibir indemnización cuando el ayuntamiento adopte la orden correspondiente.

8.- Llegados a este punto interesa destacar que el régimen de las licencias de uso u obra de carácter provisional pivota inescindiblemente sobre terrenos que se hallan inexcusablemente involucrados en una ejecución del planeamiento urbanístico y sobre los que descansa el régimen establecido como esfuerzo del ordenamiento jurídico urbanístico.

Terrenos que involucrados en esa debida ejecución del planeamiento resultan ser los propios del ámbito de esa figura de licencia urbanística para su consideración y despliegue de sus efectos positivos y cuya debida ejecución del planeamiento se constituye como hecho tan determinante en la cesación de sus efectos en relación a sus efectos negativos.

Tanto es así que la cuidada doctrina en su momento del Tribunal Supremo -así por todas en sus Sentencias de la Sala 3ª de 13 de marzo de 1989, de la Sala 3ª Sección 5º de 24 de abril de 2000 y de la Sección 4ª de 19 de julio de 2000 y las que en ellas se citan- como las sentencias de esta Sección -a los efectos del derecho autonómico urbanístico- en el mismo sentido han establecido que esas licencias no proceden cuando ninguna ejecución del planeamiento urbanístico se halla en liza ya que sin ella y sin término de cesación en sus efectos se estaría burlando el régimen de las licencias ordinarias y se estaría defendiendo un ámbito objetivo de las licencias de uso u obras provisional ajeno total y absolutamente a su connatural ámbito extraordinario y excepcional.

Más todavía pesa la carga de la prueba de esa ejecución a quien defiende la procedencia de ese régimen excepcional de tal suerte que si no se acredita que el planeamiento va a ser objeto o está pendiente de alguna ejecución o desenvolvimiento esa vía de licencias excepcional y extraordinaria no procede.

Siendo ello así bien se puede comprender que el presente recurso contencioso administrativo debe prosperar ya que si bien es cierto que una licencia de uso u obra provisional que no respete sus normas procedimentales en garantía de su régimen se constituye en un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el presente caso resulta ilusoria la posibilidad de alcanzar la procedencia de ese régimen cuando nadie ha probado que los terrenos de autos se hallen afectos a una debida ejecución del planeamiento urbanístico que las posibilitase y diese sentido a su régimen jurídico extraordinario y excepcional.

Antes bien el convencimiento recae en que se trataba de forzar una nulidad de pleno derecho de una mera licencia de obras ordinaria que no concurría.

Todo ello sin perjuicio, como se ha expuesto, que por las pretensiones que han alcanzado a esta alzada no resulta dable analizar la mera anulación de esa licencia que queda extramuros de la vía de revisión de oficio de la nulidad de pleno derecho que nos ocupa.

Por todo ello procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva, sin que sea procedente depurar la pretensión indemnizatoria hecha valer de forma subsidiaria para el caso que no se ha estimado que fuera procedente la nulidad acordada en vía administrativa.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Eusebio contra la Sentencia nº 179, de 14 de junio de 2007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona , recaída en los autos 416/2005, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "1º DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eusebio contra el Acuerdo de 9 de junio de 2005, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Masnou, por el que se declaró la nulidad de la licencia de obras otorgada el 5 de abril de 2001 al recurrente", que se revoca y en su lugar estimando el recurso contencioso administrativo se deja sin efecto el Acuerdo de 9 de junio de 2005, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento del Masnou, por el que se declaró la nulidad de la licencia de obras otorgada el 5 de abril de 2001 al recurrente por ser disconforme a derecho.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.