Sentencia Administrativo Nº 888/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 904/2011 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 904/2011

Parte actora: Dª. Evangelina

Parte demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT

SENTENCIA nº 888/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA

En Barcelona, a cinco de septiembre de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo nº 904/2011, interpuesto por Dª. Evangelina representada por la Procuradora Dª. Mónica Banque Bover y asistida por el Letrado D. Jordi Ventura Buxadós, contra la Administración demandada DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT, actuando en nombre y representación la Letrada de la Generalitat de Catalunya Dª. Flores Morales Adame.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. JOAQUIN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto del recurso al que más adelante se hará referencia dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que es de ver en autos.

QUINTO.-Se prosiguió el trámite, y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 3 de septiembre de 2013, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Evangelina se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por la Consellera d'Ensenyament de 21 julio 2011, (Resolución ENS/1838/2011) por la cual se hacen públicas las listas de aspirantes que superaron las pruebas del concurso oposición para el ingreso y acceso a la función pública docente convocadas mediante la resolución ENS/607/2011, de 25 febrero y en las que no figura como aprobada.

Destaca que ha participado en la especialidad de física y química siendo calificada por el Tribunal número 5. Impugna la nota de la parte B1 en la que se le adjudica un valor de 0.75 sobre 3 puntos. Aduce que dicha prueba se basa fundamentalmente en la realización y exposición de un programa y entiende que el Tribunal calificador no ha empleado correctamente los criterios establecidos en la convocatoria pues la nota objetiva de la prueba B1 no se corresponde con la programación que presentó y que cumple escrupulosamente con todos y cada uno de los criterios de evaluación que establece el Departament d'Ensenyament.

Como antecedente la actora manifiesta que había concurrido a las anteriores oposiciones para la misma plaza convocada en el año 2009, DOGC 5332, de 5 marzo 2009 y que la calificación que obtuvo en dicha prueba fue la de 1.71. Y que en la presente convocatoria y dado que había cumplido escrupulosamente con el mínimo de la prueba debería habérsele puntuado al menos con 1.5 puntos.

Considera que no puede pretenderse que la exposición en 20 minutos de dicho programa valga más que el propio programa. Indica que existe un error material en la transcripción o la valoración de la prueba B1. Las calificaciones del Tribunal número 5 han rebajado arbitrariamente la nota del trabajo y su exposición. Entiende también que se ha vulnerado la legislación estatal en materia de acceso respecto a los funcionarios interinos.

Solicita que '... se dicte en su día sentencia por la que se estime por el tribunal núm 5 de la especialidad de Física y Química y se declare en consecuencia, la nulidad de dicha lista con inclusión de la nota y puesto que me corresponda o subsidiariamente, que se emita una valoración de la prueba realizada por la firmante ciñéndose a los criterios establecidos de corrección de la especialidad, con fundamentación y valoración conforme a derecho y Justicia. En el supuesto de estimación del recurso y siendo la valoración superior intereso que se me convoque para entrega de méritos y en su caso se modifique la lista provisional y definitiva consecuentemente'.

El Abogado de la Generalitat de Cataluña se opone a las pretensiones de la actora y hace referencia en primer lugar a las bases de la convocatoria y al hecho de que la actora no las ha impugnado por lo que debe considerarse que han sido consentidas y firmes. A continuación hace referencia a las facultades del Tribunal Calificador y en especial a su discrecionalidad técnica y a que este se ha ajustado en su proceder a las bases de la convocatoria, indicando además que sobre la actora pesa la carga de la prueba. Seguidamente se opone particularizadamente a cada uno de los motivos de impugnación expuestos por la actora y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-De acuerdo con las bases de la convocatoria, que no han sido recurridas por la actora, la fase de oposición constará de una única prueba estructurada en dos partes, que no tendrán carácter eliminatorio.

La Parte B) tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente y consistirá en la presentación de una programación didáctica y en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica. Y para la evaluación de esta segunda parte de la prueba los Tribunales Calificadores tendrán en cuenta las pautas y criterios contenidos en la Base 5.11.

A los efectos que aquí interesan cabe destacar que en la parte B1) 'Presentación de una programación didáctica' se dice lo siguiente: 'La programación didáctica incluida la planificación del currículum de una materia, crédito, módulo profesional o asignatura relacionada con la especialidad en la que se participa, en la cual se habrán de especificar, al menos, los objetivos, las competencias, las capacidades o los resultados de aprendizaje que los desarrollen, los contenidos, los criterios de evaluación, la metodología, las conexiones con otras materias, créditos, módulos profesionales o asignaturas relacionadas y la distribución temporal, así como la atención a la diversidad, en su caso. Esta programación se corresponderá con un curso escolar de uno de los niveles o etapas educativas en que el profesorado de la especialidad tenga atribuida competencia docente para impartirlo y su elaboración se ajustará a lo que se dispone en el Anexo 4.

En el caso de los aspirantes al ingreso en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, la programación podrá estar referida a la etapa de la educación secundaria obligatoria, al bachillerato o a los ciclos formativos de formación profesional.

En caso de especialidades de profesores de enseñanza secundaria de formación profesional y de profesores técnicos de formación profesional, la programación puede estar referida a títulos LOGSE o LOE vigentes. (...).

La ordenación curricular está recogida en la normativa y las especificaciones que se incluyen en el Anexo 5.

Los aspirantes deberán entregar dicha programación al Tribunal en el acto de presentación. Posteriormente, esta programación se presentará y defenderá ante el Tribunal en el momento en que el aspirante se ha convocado a este efecto.

En el momento de la defensa, el aspirante podrá utilizar un ejemplar de la programación aportado por el mismo que no excederá de un folio. (...) '.

El punto 5.11 de las bases de la convocatoria se dedica a la 'Publicidad de los criterios de corrección' y en el se expresa lo siguiente 'Las Comisiones de Selección harán públicos los criterios de corrección de la prueba de la fase de oposición y de valoración del informe de conocimientos que prevé la base 6.4.2 en los tablones de anuncios en que se celebre el proceso selectivo al menos con una semana de antelación al inicio de las pruebas y también a través de la página de Internet del Departament d'Ensenyament http://www.gencat.cat/ensenyament. En estos criterios de corrección se especificará el desglose de las pautas, criterios y orientaciones con los cuales los Tribunales evaluarán cada una de las partes de la prueba y del citado informe de conocimientos. Los citados criterios de evaluación tendrán como objetivo comprobar en forma diferenciada dos dimensiones:

a) Los conocimientos suficientes sobre la especialidad docente, tanto técnicos como metodológicos, como son, entre otros, los que permiten valorar aspectos de organización del aprendizaje de los alumnos, aspectos psicopedagógicos del aprendizaje y el dominio de técnicas de trabajo necesarias para impartir las áreas propias de la especialidad a que opten.

b) Las habilidades, competencias y capacidades necesarias para aplicar estos conocimientos en el contexto en que haya de desarrollar su función docente como son, entre otros, la capacidad de comunicación, las habilidades para la resolución de conflictos, la capacidad de análisis y crítica, la creatividad e iniciativa, la toma de decisiones, la planificación y organización, el trabajo en equipo, la disposición a la innovación y la sensibilidad para la diversidad del alumnado y la transversalidad de los aprendizajes'.

TERCERO.-En el folio 153 del expediente administrativo y a los efectos que ahora interesan, figura el recordatorio del Tribunal calificador a los aspirantes sobre la necesidad de entregar la programación didáctica ante dicho Tribunal en el acto de presentación el 18 julio 2011, así como la prevención de que la no presentación de dicha programación por parte del aspirante se entenderá como una renuncia a continuar en el proceso selectivo.

Por otra parte en los folios 148 a 152 figura la publicación de los criterios de corrección de Física y Química de la prueba de la fase de oposición. En ellos se dice que 'En la valoración de esta fase el Tribunal tendrá en cuenta la posesión de los conocimientos específicos de la especialidad de Física y Química, la actitud pedagógica y el dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente teniendo en cuenta los criterios de corrección que se exponen a continuación: (...) 2. PARTE B: tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente.

El aspirante dispondrá de un tiempo máximo de 20 minutos para la defensa oral de la programación (parte B1), 20 minutos para la exposición oral de la unidad didáctica (parte B2), y en su caso, 5 minutos para el debate ante el Tribunal, durante el cual éste podrá plantear preguntas o cuestiones al candidato en relación con el contenido de su intervención y la contextualización en situaciones concretas de aula o de contenido práctico (...).

2.1 PARTE B1: PROGRAMACIÓN DIDÁCTICA. En el momento de la defensa el aspirante podrá utilizar un ejemplar de la programación aportado por el mismo y un guión que no excederá de un folio.

El Tribunal calificará este apartado B1 de la parte B de cero a 10 puntos y tendrá un peso del 30% en la calificación final y global de la prueba.

El Tribunal valorará la parte B1 de la prueba atendiendo de manera globalizada los criterios de evaluación siguientes:

-El desarrollo del currículum vigente en Cataluña. -La estructura de acuerdo con la resolución ENS/607/2011. -La justificación de las decisiones adoptadas. -La adecuación de la programación al contexto. -La coherencia interna de la programación didáctica y desarrollo del esquema de las unidades didácticas. -La capacidad de organización de los aprendizajes del alumnado. -La capacidad de motivación del alumnado. -El rigor expositivo y la terminología adecuada. -La creatividad e iniciativa en el uso de recursos pedagógicos y la disposición a la innovación. -Las concreciones sobre prácticas de laboratorio, visitas,... y uso de las TIC y de las TAC. -La bibliografía y la webgrafía. -El material auxiliar entregado Tribunal.

Aclaración importante: respecto a la coherencia interna de la programación didáctica y desarrollo del esquema de las unidades didácticas, se valorará de forma especial el rigor técnico de la programación y su cohesión interna, es decir, la correcta relación entre los objetivos, las competencias que se desarrollan, los contenidos, las actividades de aprendizaje y los criterios de evaluación. También se le dará una especial relevancia a la distribución temporal y a las estrategias para la atención a la diversidad de necesidades educativas del alumnado, en su caso, referidas a la programación que se presenta.'

CUARTO.-A) Las bases de la convocatoria constituyen 'la verdadera Ley' del concurso u oposición ( SSTS de 3 de julio de 1984 , 22 de mayo de 1986 y 12 de junio de 1991 ) y no consta que la parte actora las impugnase en su día, así como tampoco los criterios de evaluación que en su ejecución fijó el Tribunal Calificador.

B) Por otra parte conviene también recordar los principales aspectos de la autonomía del Órgano calificador a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria. Dicho Órgano Calificador goza de una amplia discrecionalidad técnica por la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos, e intervención directa en el proceso de selección. Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores solo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico. Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica. No basta pues con la alegación de que se han cometido irregularidades en el proceso selectivo o que se ha abusado del principio de discrecionalidad técnica, o bien, que se ha producido discriminación en el trato recibido. Es necesaria la prueba que justifique tales alegaciones.

C) Ahora bien sin desconocer que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, es posible, sin embargo, la revisión jurisdiccional de la actuación de aquéllos en circunstancias como las de existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo ( SSTS de 17 de diciembre de 1986 y 8 y 13 de junio de 1988 ), casos éstos a los que la más moderna doctrina ha añadido la advertencia de defectos formales sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario y apreciación de los hechos a todas luces errónea, supuestos en los que la actividad de los órganos calificadores puede se también objeto de revisión judicial.

Resulta particularmente esclarecedora la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1992 cuando dice que siendo el instrumento de conocimiento que utilizan los órganos Jurisdiccionales la técnica jurídica, su facultad de intervenir en las decisiones de las Comisiones o Tribunales calificadores es plena cuando han infringido o inaplicado normas en las que todos los elementos son reglados, como pueden ser las de procedimiento o las que regulan determinadas titulaciones, de modo que valoradas éstas expresamente en el Baremo, sólo quien las ostente conforme a su régimen específico puede recibir la puntuación correspondiente a las mismas. Pero caso bien distinto, es el de aquellas partes del Baremo en las que los méritos no tienen una referencia normativa estricta, sino que su grado de valoración se encomienda al Órgano calificador, dentro de unos límites prefijados. Es aquí donde la discrecionalidad técnica despliega toda su eficacia, en el sentido de que la Jurisdicción no puede sustituir el criterio de la Administración por el simple hecho de que el actor considere que hubo una defectuosa evaluación del mérito de que se trate, puesto que si así fuere tendríamos que llegar a la conclusión de que su capacidad para enjuiciar lo relativo a la discrecionalidad técnica sería igual a la del órgano especialmente encargado de apreciarla. Se necesita algo más que una simple divergencia de criterio con el sostenido por el Órgano calificador y este elemento complementario viene expresado por la quiebra del principio de igualdad en el trato o atribución de puntuaciones arbitrarias o desproporcionadas.

D) El Tribunal Constitucional ha intentado marcar el límite entre las facultades de un Órgano calificador, con la capacidad técnica para valorar unas pruebas, y la posibilidad de controlar jurídicamente lo resuelto por el mismo en función del principio constitucional de igualdad, en la Sentencia 215/1991, de 14 de noviembre , distinguiendo entre el núcleo material de la decisión técnica, reservado en exclusiva a las Órganos Calificadores, y sus aledaños, constituidos por la verificación de que se haya respetado efectivamente la igualdad de condiciones de los candidatos y de los principios de mérito y capacidad de los mismos en el procedimiento de adjudicación de las plazas.

QUINTO.-La actora ha alegado que en la convocatoria anterior a la que se presentó obtuvo en la parte B1 una calificación de 1, 71 puntos de sobre 3 puntos y que en la presente convocatoria ha obtenido una calificación de 0.75 sobre 3 puntos.

Esta alegación carece de relevancia en este pleito puesto que como es bien sabido, si las normas reguladoras del concurso oposición no establecen lo contrario, el Tribunal de un proceso selectivo posterior no está vinculado por las calificaciones otorgadas por otro Tribunal Calificador en un anterior concurso oposición aunque éste también haya tenido por finalidad una convocatoria para la provisión de las mismas plazas.

Por otra parte la calificación otorgada a la actora por el Tribunal calificador de la convocatoria del año 2009, (DOGC 5332, de 5 marzo 2009) en la parte B1 no es objeto de revisión por este Órgano Jurisdiccional, y la circunstancia de que no sea coincidente con la obtenida en la convocatoria que ahora es objeto de nuestro análisis resulta intrascendente porque en este asunto ninguna de las dos calificaciones de la misma parte del examen que la recurrente ha obtenido en dos procesos selectivos sucesivos en el tiempo, puede considerarse ni prevalente, ni mas acertada o desacertada que la otra, incluso ambas pueden ser coherentes dentro del proceso selectivo en el que cada una de ellas se enmarca. Las dos convocatorias son independientes y el grado de exigencia en cada una de ellas por los respectivos Tribunales Calificadores puede variar.

SEXTO.-La actora ha mostrado su disconformidad con la calificación obtenida en la prueba B1 por considerar que los criterios de evaluación no han sido utilizados correctamente por el Tribunal Calificador. Considera que la programación que presentó se corresponde escrupulosamente con todos los criterios de evaluación establecidos por el Departament d'Educació. Ofrece su particular versión sobre como debería haber sido evaluada dicha parte del ejercicio.

Esta Sala no comparte su criterio. En primer lugar corresponde al Tribunal Calificador determinar el grado en que la programación presentada por la actora se corresponde con los criterios de evaluación establecidos. Y en este sentido lo cierto es que aparecen varias anotaciones de corrección, efectuadas por el Tribunal Calificador en el ejercicio presentado por la actora. Tales correcciones pertenecen al núcleo material de la decisión técnica.

Pero es que además de acuerdo con las bases de la convocatoria también a la hora de puntuar es un factor relevante la presentación, la justificación y la defensa oral de la programación, que precisamente también tiene por objeto la comprobación de la actitud pedagógica de la persona aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente. Se trata de un factor o actividad de especial relevancia en función de la finalidad atribuida a la Prueba B.

Por otra parte y aún en el hipotético caso -que la actora no ha acreditado- de que existiera una correspondencia escrupulosa de la programación presentada por ésta con los criterios establecidos, también hay que considerar que este no debe ser el único criterio a tener presente por el Tribunal Calificador. Y en este caso tampoco puede prevalecer el razonamiento de la actora en el sentido de minusvalorar la exposición oral de 20 minutos respecto al propio programa, pues en las bases no se contempla tal circunstancia ni se efectúa ninguna distinción respecto a la calificación, por lo que hay que entender que la cuestión se atribuye a la a la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador.

En definitiva puede afirmarse que la recurrente no ha presentado, como le correspondería una prueba que haya destruido la presunción de validez y acierto de que gozan las decisiones del Tribunal Calificador.

Finalmente no se ha acreditado en autos que se haya infringido la Ley Orgánica 2/2006, de 13 mayo de Educación, ni el Real Decreto 276/2007, de 23 febrero por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la citada Ley Orgánica y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere su disposición transitoria decimoséptima.

SÉPTIMO.-Por todo lo anterior es procedente desestimar el presente recurso contencioso administrativo, confirmar la resolución recurrida y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA no efectuar expreso pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Evangelina contra la Resolución dictada por la Consellera d'Ensenyament de 21 julio 2011, (Resolución ENS/1838/2011), que confirmamos por ser ajustada derecho.

SEGUNDO.-No imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( art. 89,1 LJCA ).

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 9 de septiembre de 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.