Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 888/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 601/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0026808

Recurso de Apelación 601/2022

Recurrente: D. Clemente

LETRADO D. JOSÉ CARLOS DE GOYENECHE VÁZQUEZ DE SEYAS

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 888/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 27 de octubre de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia desestimatoria nº 49/2022 de 11 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 264/2021, en el que ha sido parte apelante D. Clemente, defendido por D. José Carlos de Goyeneche Vázquez de Seyas y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia desestimatoria nº 49/2022 de 11 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 264/2021, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia desestimatoria nº 49/2022 de 11 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 264/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'FALLO

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Clemente contra la resolución de 27 de mayo de 2021 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (expediente NUM000), y en consecuencia:

1) Declarar conforme a Derecho y confirmar la resolución impugnada;

2) Sin imposición de costas.'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid, de 27 de mayo de 2021, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Clemente, natural de Marruecos, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en el fundamento jurídico quinto, en el que se razona lo siguiente:

'La aplicación de la jurisprudencia citada al caso actualmente sometido a decisión conduce a la desestimación del recurso por las razones que pasamos a explicar.

En este caso, tal como alega el Sr. Abogado del Estado, la sanción de expulsión adoptada por la resolución impugnada resulta proporcionada a las circunstancias del caso al constatarse en el expediente administrativo la concurrencia de factores concurrentes/agravantes que justifican la proporcionalidad de la medida adoptada, como son: (1) el hecho de hallarse el recurrente indocumentado, presentado a los agentes de la Policía Nacional que le detuvieron un pasaporte de Marruecos caducado, con la hoja biográfica rajada y sin visado alguno que acredite su estancia legal en España, no acreditando por tanto su identificación y filiación; (2) el desconocimiento por esta circunstancia de la forma y el momento en que entró en territorio español; (3) la carencia de domicilio conocido pues en el momento de su detención dio distintos domicilios a los agentes actuantes, sin dar suficiente confianza de cuál es el verdadero, circunstancia que resulta corroborada por la documentación aportada por el recurrente obrante a los folios 17 a 45 del expediente administrativo, donde figuran domicilios en Getafe (Madrid), Bargas (Toledo), Madrid y Granada; y (4) la falta de acreditación de medios económicos para su estancia en España, sin ue se haya practicado prueba alguna en el presente procedimiento a instancia del recurrente con aptitud para desvirtuar las circunstancias mencionadas.

Asimismo no existe constancia en las actuaciones de que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente pues no consta acreditada vida familiar alguna.

Por todo lo expuesto, no siendo posible aplicar la sanción de multa que reclama la parte recurrente a los supuestos de estancia irregular de extranjeros en nuestro país y siendo la sanción de expulsión impuesta proporcional a las circunstancias del caso, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo, al ser la resolución impugnada conforme a Derecho'.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte resolución por la que, revocando la Sentencia recurrida, declare la nulidad la resolución administrativa que se recurre por no atenerse el mismo al principio de legalidad.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en la vulneración de los artículos 55.1.b) y 57.1 de la Ley de Extranjería. Se alega que lleva residiendo en España durante más de 5 años: Consta empadronado en España (Granada) desde el día 11 de mayo de 2016 (Folio 45) y en Bargas (Toledo) desde el 30 de julio de 2019 (Folios 36 a 43) y en Getafe el mismo día de ser detenido; se ha acreditado que dispone de tarjeta sanitaria (Folio 44), que posee un abono de transportes (folio 25) así como ingresos suficientes no sólo para mantenerse en España, sin necesidad de subvenciones o ayudas a cargo del erario público, sino que además envía dinero a su familia en Marruecos (Folios 19-24 y 27-34) y, por último, que durante sus cinco años de estancia en España no tiene ningún antecedente penal, ni siquiera policial (Folio 48 del expediente). Considera que a pesar de lo anteriormente acreditado en el expediente administrativo, la resolución administrativa acordó la expulsión mediante una resolución-tipo en que no se justifica en forma alguna el motivo por el que se inaplicó la sanción de multa.

Indica que llevaba más de 4 años en España, sin antecedentes penales ni policiales de ningún tipo, que se encuentra empadronado desde el primer día, que consta su cambio de domicilio cuando éste se ha producido, que tiene tarjeta sanitaria y abono transportes, que no percibe cantidad alguna en concepto de ayudas o pensiones, que posee ingresos o inversiones suficientes para vivir en España y además para enviar dinero a su familia, que no depende de los fondos públicos españoles, que es, en suma, un ciudadano ejemplar salvo porque no ha regularizado su situación administrativa, no debe aplicarse la sanción establecida en el artículo 55 de la Ley de extranjería sin ninguna circunstancia agravante, y, sin embargo, se le impone una pena máxima de expulsión y denegación de entrada equiparando así su infracción a las calificadas como muy graves en el artículo 54 de la Ley de Extranjería.

Denuncia asimismo la vulneración de las normas reguladoras de la carga de la prueba en procedimiento sancionador por cuanto que afirma que en el caso de autos no consta en el expediente administrativo ninguna prueba o documento que acredite la proporcionalidad de la imposición de la pena de expulsión en vez de la ordinaria de multa. Señala que la sentencia impugnada ha imputado erróneamente las consecuencias de la falta de prueba a una parte que no corresponde. Afirma que la destrucción de la presunción de inocencia debe producirse mediante el oportuno material probatorio aportado por la Administración al procedimiento sancionador.

Se invoca asimismo la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución y la arbitrariedad de los poderes públicos y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 CE.

La Abogacía del Estado solicita que se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

Tras acudir a los últimos pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, afirma que en el presente caso el extranjero expulsado reunía los antecedentes negativos de conducta de los enumerados por el Alto Tribunal en su sentencia, y que es recogido por la Ilustrísima Señora Magistrada en la sentencia aquí recurrida.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE ') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la ' STS 17 de marzo de 2021 '), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la ' STS de 16 de marzo de 2022 ') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

'(...)esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsiónsi tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantesque pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma o que se encuentre pendiente de resolver alguna petición de la apelante dirigida a regularizar su situación en España.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantesy tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo '... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto(F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022).'

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona, fundamentalmente la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España. Se consideran asimismo vulneradas las normas reguladoras de la carga de la prueba en el procedimiento sancionador y se denuncia la arbitrariedad de los poderes públicos y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Para dar respuestas a las anteriores cuestiones, deben tomarse en consideración que de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 2 de febrero de 2021, se adoptó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente de expulsión contra D. Clemente, nacional de Marruecos.

En el acuerdo de iniciacion se describen las circunstancias en las que se produjo la detención y se indica que 'a 09:30 horas, del día 02/02/2021, en la calle Juan de la Cierva s/n de Móstoles (Madrid) ha sido detenido Clemente, documentado, con pasaporte caducado NUM001, nacido en Tánger (Marruecos), el NUM002/1985, hijo de Mauricio y Eufrasia, con domicilio en CALLE000 NUM003 de Getafe (Madrid) por infracción a la Ley de Extranjería. Toda vez que podría haber cometido una infracción tipificada en el 53.1 a) de la citada ley de extranjería.

Una vez consultados los antecedentes que pudieran obrar en el servicio de Informática de la Dirección General de la Policía, se llega a determinar que el detenido Clemente carece de antecedentes.

Una vez consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, se llega a determinar que al mismo le consta un trámite, siendo este un retorno en frontera en el puesto fronterizo de Tarifa en fecha 15/07/2017, sin que posteriormente conste que haya solicitado u obtenido autorización para residir legalmente en España.

Consta que con fecha 4 de febrero de 2021 se formularon alegaciones junto con las que se aportó diversa documentación entre la que se encuentra acreditación de envíos de dinero a Tanger, solicitud de tarjeta de transporte público, formulario de captura y modificación de datos para la emisión de tarjeta sanitaria; solicitud de empadronamiento en el Ayuntamiento de Bargas de fecha 30 de julio de 2019; certificado de empadronamiento en Bargas de fecha 19 de noviembre de 2020; escrito del Ayuntamiento de Bargas de 4 de diciembre de 2020 en el que consta que se ha personado en el Ayuntamiento con fecha 4 de diciembre de 2020 para realizar gestiones administrativas; certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Bargas de 4 de diciembre de 2020 para renovación de pasaporte; certificado de empadronamiento en Bargas de fecha 16 de junio de 2020; certificado de empadronamiento en Bargas de fecha 9 de diciembre de 2019; certificado de empadronamiento en Bargas de fecha 19 de septiembre de 2019; certificado de empadronamiento en Bargas de fecha 19 de agosto de 2019; Documento de la Directora Gerente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha de 28 de agosto de 2019 relativo a la tarjeta sanitaria; certificado de inscripción padronal del Ayuntamiento de Granada de 11 de mayo de 2016.

Obra asimismo en el expediente la comparecencia de detenido en el que se indica que ' Clemente presenta a los Policías actuantes un pasaporte de Marruecos en el cual no figura ningún visado que acredite su estancia legal en el país, así como que el mismo documento figura CADUCADO y con la hoja biográfica rajada. Preguntado por el domicilio actual, el ahora presentado como detenido da distintos domicilios, sin dar a los actuantes suficiente fianza de cuál es el verdadero.'

Consta asimismo que el actor fue asistido de intérprete.

Tras la correspondiente propuesta de resolución, con fecha de 27 de mayo de 2021, expediente número NUM000, se dictó la resolución que fue confirmada por la sentencia aquí apelada.

Pues bien, la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso, a la vista de lo actuado y de la prueba practicada, nos lleva a concluir que la orden de expulsión se ha ajustado a las exigencias del principio de proporcionalidad expresadas en la jurisprudencia antes invocada, al concurrir agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

Tal y como se desprende de la documentación que obra en el expediente administrativo, el pasaporte que aportó el actor en el momento de su detención estaba caducado, con la hoja biográfica rajada, por lo que no puede considerarse correctamente acreditada su identificación y filiación. Se desconoce la forma y el momento en el que entró en territorio español a lo que se añade que le consta en sus antecedentes un trámite de retorno en frontera en el puesto fronterizo de Tarifa en fecha 15/07/2017, sin que posteriormente conste que haya solicitado u obtenido autorización para residir legalmente en España.

En otro orden de cosas, el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de la apelante dirigida a regularizar su situación en España.

Finalmente, el recurrente tampoco ha aportado dato alguno que evidencie la existencia de hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparada por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, ya que no evidencia el arraigo requerido a estos efectos, aun cuando se hayan acreditado distintos empadronamientos a lo largo de los años en territorio español.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada está motivada y ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que resulta procedente desestimar la alegaciones contenidas sobre este particular en el recurso de apelación.

Por otro lado, no podemos compartir la afirmación de que en presente caso se han vulnerado las normas reguladoras de la carga de la prueba en el procedimiento sancionador por cuanto que las circunstancias agravantes consideradas se desprenden de la información contenida en el expediente sancionador, sin que tenga fundamento alguno la denuncia de la arbitrariedad de los poderes públicos -que han actuado conforme a la normativa aplicable- ni la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que el actor ha podido alegar tanto en sede administrativa como en el procedimiento judicial lo que ha considerado oportuno, sin que se le haya generado indefensión alguna.

En definitiva, por todo lo que antecede, procede desestimar íntegramente el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho del presente procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente, contra la Sentencia nº 49/2022 de 11 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 264/2021, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 27 de mayo de 2021, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Clemente, natural de Marruecos, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.- NO IMPONEMOSlas costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0601-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0601-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.