Sentencia Administrativo Nº 89/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2086/2003 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

PROC. SR. MARTÍNEZ OSTENERO

A.E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA MADRID

LA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª SECCIÓN DE APOYO

EXPEDIENTE N° 2086/03

PONENTE SR. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

SENTENCIA N° 89/07

Presidente Iltmo. Sr.

D. ALFREDO ROLDAN HERRERO

Magistrados Ilmos. Sres.

NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA ISABEL ÁLVAREZ TEJERO

En la Villa de Madrid a diecisiete de mayo de 2007.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 2086/03, interpuesto por el Procurador de los

Tribunales Sr. Martínez Ostenero,

en representación de Don Ernesto , nacido el 21-2-1975, de nacionalidad

Ecuador, carta de identidad

NUM000 , contra la resolución de 7-5-03 de la Dirección General de la Policía desestimando el

recurso de alzada formulado

contra la resolución de 7-11-02 que deniega la entrada en territorio español del recurrente y acuerda

el retorno al lugar de

procedencia; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y

defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó el derecho que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba ni el tramite de conclusiones se señaló para la votación y fallo, la audiencia del día 16-5-07 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

La cuantía de este expediente es indeterminada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO; quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo por la representación de Don Ernesto, contra la resolución de 7-5-03 de la Dirección General de la Policía desestimando el recurso de alzada formulado contra la resolución de 7-11 -02 que deniega la entrada en territorio español del recurrente y acuerda el retorno al lugar de procedencia, por no acreditar medios económicos; y por no presentar documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista.

SEGUNDO.- La parte recurrente funda el recurso en resumen:

A) Que reúne los requisitos establecidos en la LO para poder entrada en territorio español.

B) Vulneración de los principios de seguridad jurídica y de igualdad así como de la falta de motivación suficiente, pues otras personas procedentes de otros países sudamericanos no se les impide la entrada, siendo además desproporcionada debido a la falta de prueba de que no se pretendiera hacer turismo durante los días que pretendía entrar en España.

C).- Vulneración de los principios de no arbitrariedad y desviación de poder de la resolución denegatoria y del Derecho a la libre circulación pues venia hacer turismo y visitar a su familia.

TERCERO.- Es consustancial tener presente que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo : "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (Art. 10.1 CE , y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

La entrada de extranjeros en España no constituye sino una cuestión de legalidad ordinaria al no existir ningún derecho fundamental a la entrada, y, por otra parte, el procedimiento administrativo del que dimana el acto impugnado es un simple rechazo en frontera, pero no un expediente sancionador,(expulsión) único en el que resultarían aplicables las garantías del artículo 24 de la Constitución, pues como tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, las garantías del art. 24 CE son predicables respecto de los procedimientos jurisdiccionales y respecto de los administrativos de naturaleza sancionadora, y en la medida en que las garantías citadas será compatibles con la naturaleza del procedimiento, lo que impide una traslación mimética de las garantías propias del procedimiento judicial al administrativo sancionador.

Los artículos 20 y 22 de esta Ley confieren el derecho a la tutela judicial efectiva y a la asistencia jurídica gratuita, estableciéndose que los procedimientos respetarán las garantías generales del procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. Asimismo, el artículo 25 establece los requisitos para la entrada en territorio español y el 60 prevé el retomo de aquellos extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país.

El artículo 25.1 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por la LO. 8/2000 de 22 de diciembre, establece que

"El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España ó estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada -artículo 26.2 de la expresada Ley .

En el mismo sentido el Art. 27.1 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley dispone: "Se podrá autorizar la entrada al territorio nacional a los extranjeros, siempre que se encuentren provistos de la documentación necesaria y válida, de medios económicos suficientes, presenten el visado si estuviesen sometidos a dicha exigencia, los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista, no estén sujetos a prohibiciones de entrada, ni supongan un peligro para el orden público, para la seguridad interior o exterior del Estado, o para la salud pública".

Por su parte el artículo 23 referido a la justificación del objeto y condiciones de la estancia dispone:

1 Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada para estancia en España. Los funcionarios responsables del control de entrada podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado.

2. Sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados, podrá exigirse, en concreto, uno o varios de los documentos siguientes:

c) Para los viajes de carácter turístico o privado:

1º Documento justificativo del establecimiento de hospedaje.

2º Confirmación de la reserva de un viaje organizado.

3º Billete de vuelta o de circuito turístico.

4º Invitación de un particular.

3, Los extranjeros que soliciten la entrada, con el fin de justificar la verosimilitud del motivo invocado, además de los medios de prueba mencionados en el apartado anterior, podrán utilizar o proponer todos aquellos medios de prueba admitidos legalmente que persigan tal finalidad.

De lo expuesto resulta el deber de los extranjeros que pretendan entrar en España, y como requisito ineludible para hacerlo, de presentar a su llegada al puesto habilitado para la entrada, ante los funcionarios responsables del control, los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de estancia en España, y acreditar que reúnen los requisitos exigidos para la entrada que deben de ser comprobados obligatoriamente por los funcionarios citados que denegarán la entrada en caso de no reunirse tales requisitos, pudiendo igualmente requerir a los extranjeros para que especifiquen el motivo de su solicitud de entrada para estancia en España y presenten los documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado. Pudiendo utilizar los funcionarios responsables del control cualquier medio de prueba o comprobación para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados, y pudiendo exigir en concreto en los viajes de carácter turístico o privado, tal es el supuesto presente: 1º documento justificativo del establecimiento de hospedaje, 2º confirmación de la reserva de un viaje organizado 3° billete de vuelta o de circuito turístico, 4º invitación de un particular.

De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente y que se recoge en la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )" -Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo .

El mismo criterio, como no podía ser menos, es sostenido por esta Sala en sus sentencias (SSTSJ de 19-12-02, Sección 6ª 17-2-03 Sección 1ª 2-2-03 Sección 9ª entre otras), "de que los presupuestos del Art. 5 del Convenio Constituyen una enumeración "de mínimos", no generadora de un derecho automático caso de darse todos y cada uno de los condicionantes. "Podrá", dice el precepto y ese "podrá" hace recaer sobre la Administración de cada Estado la responsabilidad de admitir o no extranjeros para viajes de presumible corta duración", ya que como dice la sentencia de 3-2-2003 (Recurso 949/01 Secc. 1ª ) " no basta con que formalmente se den vanos (o incluso todos), los condicionamientos objetivos (dinero, pasaje, invitación), que pudieran favorecer al viajero, y ello porque de un lado, es dudosa la existencia de un derecho subjetivo en cualquier extranjero y en cualquier circunstancia a entrar en el país salvo disposición expresa o compromiso internacional que así lo disponga y, de otro, la norma exige expresamente acreditar la finalidad del viaje".

CUARTO.- En el presente supuesto, según consta en el expediente, el recurrente entra en España el 7-11-02 por el Aeropuerto de Madrid Barajas proveniente de Caracas en la línea aérea de transportadora Santa Bárbara, n° de vuelo NUM001, manifestando en presencia de su letrado: Que vive en España desde hace 4 años en el Puente de Vallecas. Que durante esos años ha trabajado en el campo de Murcia. No tiene tarjeta de residencia para poder trabajar en España. No tiene reserva de hotel ya que se alojara en casa de su hermano Edison Alexis viviendo allí otra hermana Tania. Que actualmente no tiene trabajo por lo que no tiene ingresos, habiéndole pagado el billete de avión su hermano, no disponiendo de billete de vuelta para su país. No tiene nada de dinero en efectivo.

El motivo de su visita es visitar el medico Psiquiatra del Ambulatorio Nueva Numancia de Vallecas, teniendo esta para el 26 de este mes con el Doctor Bruno.

Y en el mismo sentido se manifiesta el informe propuesta del funcionario actuante señalando que ha trabajado 4 años ilegalmente en España, y en este tiempo fue expulsado de España por este aeropuerto con fecha 10-9-1998.

Consultado la aplicación de pasaporte tiene una detención por robo con fuerza. En relación con su hermana Tania, esta viajaba con él habiendo sido detenida ya que tiene una DIP por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n° 2 de Madrid, teniendo varias detenciones por reclamación y consultada la aplicación Adextra carece de residencia en España- En cuanto a su otro hermano Darwin Armando tiene múltiples detenciones por diversos delitos en España.

Aplicando dichas manifestaciones la fundamentación jurídica anteriormente descrita, entiende la Sala que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho.

QUINTO.- Es por ello que con tales condiciones no se dan en el caso los requisitos que dice y la demanda nada nuevo aporta, tan sólo insistir en que objetivamente el viajero reunía los requisitos para entrar en el país.

Examinada la situación en su conjunto, no basta con que formalmente se den varios (o incluso todos) los condicionamientos objetivos (dinero, pasaje, invitación) que pudieran favorecer al viajero, y ello porque, de un lado, es dudosa la existencia de un derecho subjetivo en cualquier extranjero y en cualquier circunstancia a entrar en el país salvo disposición expresa o compromiso internacional que así lo disponga y, de otro, la norma exige expresamente acreditar la finalidad del viaje.

No es conforme con la lógica que un viaje tan largo y costoso se emprenda sin un mínimo de preparación, sólo con dinero de bolsillo, con escasas o nulas noticias del país de destino, (cuando no erróneas), con casi absoluta inseguridad en cuanto a otros viajes, alojamientos... como normalmente se aprecia, y ello agravado con el dato de la llegada a España en los últimos años de decenas de miles de "turistas" procedentes de países diversos cuyas economías están deprimidas.

El verdadero turista normalmente sabe dónde va, qué le interesa en concreto sin perjuicio de que pueda hacer descubrimientos que le sorprendan, dónde va a alojarse e incluso lo que le cuesta.

SEXTO- Estas consideraciones de carácter general son en esencia, salvando algunos matices, aplicables al caso concreto. No está mínimamente clara la finalidad de tan largo y costoso viaje para tan limitado objetivo que incluso pudiera no ser posible y sin dinero sin reservas hoteleras, sin una invitación de sus hermanos los cuales no son todo lo deseable que debieran ser para su estancia y su integración en España, al igual que el recurrente que entra y sale cuando le viene en gana, aprovechándose incluso de ciertos servicios sanitarios pero sin pretender regularizar su situación, su persistencia en incumplir con las normas de extranjería.

Ante tales datos podemos presumir fundadamente que su viaje no es de turismo sino la de entrada ilegal en España, presunción que es denunciada en cuanto a la realizada por los funcionarios actuantes.

SÉPTIMO.- En cuando a las garantías del procedimiento denunciados por el recurrente, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

a) que estamos en presencia de un simple expediente denegatorio de entrada en España, caracterizado por su sencillez y rapidez.

b) En cualquier caso, cualquier irregularidad procedimental con ritualidad anulatoria precisa de causación de indefensión -artículo 63.2 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre .

c) En el caso concreto, no se observa la causación de indefensión alguna a la solicitante de entrada en España, sin que le sea lícito invocar, de forma genérica, la causación de indefensión.

A mayor abundamiento, no sólo se ha cumplido el trámite de audiencia y defensa tanto en vía administrativa como jurisdiccional, sino que además no nos hallamos ante un procedimiento sancionador sino ante el ejercicio de potestades de soberanía estatal conformes con los Tratados internacionales.

Sobre este punto, recuerda la STC de 11 de junio de 1996, que "la omisión del trámite de audiencia no constituye una infracción susceptible de amparo (así, SSTC 68/1985 y 175/1987; 65/1994; AATC 604/1987; 1325/1987; 225/1988; 519/1988 ; etc.), puesto que las exigencias del art. 24.1 CE no son trasladables sin más a toda tramitación administrativa (entre otras SSTC 68/1985 y 175/1987 ;AATC 966/1987; 408/1988), habida cuenta que la falta de audiencia en el procedimiento administrativo, incluso cuando es preceptiva, no comporta necesariamente indefensión con relevancia constitucional (AATC 1197/1987 ; 275/1988), debiendo ser corregida en su caso por los órganos judiciales, salvo que el procedimiento en el que aquélla se haya cometido tenga carácter sancionador (así, ATC 275/1988 )".

En el presente caso, no estamos ante un procedimiento de carácter sancionador y, en todo caso, la parte recurrente sí fue oída.

En efecto, el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone que "Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley " El precepto reconoce la necesidad de audiencia al interesado que fue respetada y, además, se realizó con la asistencia jurídica de Letrada.

Por otra parte, el examen del expediente administrativo revela que el interesado estuvo en todo momento asistido de Letrado y también desde el primer momento de la tramitación del expediente se le especificaron las condiciones que no cumplía para poder entrar válidamente en territorio nacional: la no presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista legalmente exigidos, siéndole reiteradas estas posibles causas de prohibición de entrada en presencia de Letrado con formal indicación de los derechos que le asistían.

El recurrente formuló a continuación las alegaciones que consideró oportunas, y seguidamente el instructor formuló propuesta de resolución que desembocó en la resolución denegatoria de la entrada en territorio nacional, que fue notificada en debida forma a su destinatario, quien, siempre asistido por Letrado, interpuso contra la misma recurso de alzada, que fue debidamente admitido, tramitado y expresamente resuelto.

En consecuencia, las garantías inherentes al principio de contradicción fueron respetadas y salvaguardadas en el caso examinado por la Sala de instancia, no apreciándose desde esta perspectiva ninguna indefensión real y efectiva con trascendencia invalidante.

Así mismo la jurisprudencia constitucional manifiesta sobre la omisión del trámite de audiencia, que procede partir de los siguientes presupuestos:

a) Es necesario que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación.

b) No es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87 , entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal.

Consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando como aquí sucede, existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa.

Además, no existe en la actualidad legislación sobre extranjería, limitación alguna para que los funcionarios públicos puedan requerir al extranjero que llega al Puesto Fronterizo, que acredite el objeto que alega para su estancia en España, siempre que exista fundamento para ello que no encubra motivos raciales o discriminación encubierta como dicta el Tribunal Constitucional en Sentencia 13/2000 de 29 de Enero .

OCTAVO.- Y lo mismo hemos de manifestar en cuanto a la falta de motivación de la resolución por carecer de fundamentación jurídica.

Sabido es que la motivación tiene por finalidad dar a conocer a los administrados las razones de la decisión, lo que permite al interesado impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en último término, facilita el control que el Art. 106.1 CE encomienda a los Tribunales de Justicia.

A este respecto el Tribunal Supremo ha señalado que la falta de motivación o la motivación defectuosa en el acto administrativo pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, de modo que el deslinde de ambos supuestos se debe hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. (SSTS 14-11-86, 20-2-87, y 18-4-90 ).

Por tanto la motivación del acto recurrido no tiene por qué ser exhaustiva, debiendo admitir una motivación concisa y estará suficientemente motivada, cuando proporcione al interesado los suficientes elementos de juicio que le permitan conocer inequívocamente las razones que fundaron la resolución administrativa, de forma que no se produce indefensión cuando el recurrente demuestre con sus argumentos y alegaciones que conocía los motivos del acto administrativo impugnado.

NOVENO- No procede imposición de costas al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Ostenero, en representación de Don Ernesto, contra la resolución de 7-5-03 de la Dirección General de la Policía desestimando el recurso de alzada formulado contra la resolución de 7-11-02 que deniega la entrada en territorio español del recurrente y acuerda el retorno al lugar de procedencia, declarando conforme a Derecho dicha resolución. Sin imposición de costas. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día de la fecha, de lo que doy fe.