Sentencia Administrativo Nº 89/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 24/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vázquez García.

D. Eduardo Hinojosa Martínez.

D. Javier Rodríguez Moral.

En Sevilla, a 26 de enero de 2016.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 24/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 566/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Córdoba entre las siguientes partes: APELANTE: D. Santos , representado por el Procurador D. José Manuel Claro Parra y asistido por Letrado. APELADA: AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, representado y asistido por el Letrado de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO .-Con fecha 20 de octubre de 2014 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Córdoba desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 566/2013 formulado contra desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud dirigida al Ayuntamiento de Córdoba sobre reclamación por responsabilidad patrimonial, con fecha de registro 29 de enero de 2013, derivada de la participación en el concurso-oposición para la provisión de plazas de portero.

SEGUNDO .-Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.-Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.-Según se refiere en la sentencia de primera instancia, el hoy apelante participó en el concurso-oposición para la provisión de 43 plazas de portero en la modalidad de minusvalía, superando las pruebas pero no obteniendo plaza por puntación. Impugnado por tercero el procedimiento de corrección del segundo ejercicio, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, anulando la sentencia dictada en primera instancia, anula la corrección ordenando la práctica de una nueva conforme a las bases publicadas el 27 de febrero de 2012. Ya en fase de ejecución de sentencia, e igualmente en apelación, ordena la Sala que la corrección afecte a la totalidad de los participantes y no solo al recurrente en aquel proceso, lo que da lugar a la adjudicación de plaza al apelante por Decreto de la Jefatura de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Córdoba notificado el 2 de julio de 2012, cuando la plaza de portero debería haber sido ocupada por el apelante desde septiembre de 2005.

Fundamenta el juzgador de instancia su fallo negando la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en la existencia de un juicio razonable de ésta al dejar sin plaza al apelante, pues su nombramiento deviene consecuencia de la impugnación de la calificación del concurso por un tercero partícipe en el proceso selectivo y en base a sendas sentencias del TSJ de Andalucía, dictadas en apelación, que vienen a rectificar el criterio del órgano judicial de primera instancia tanto en vía de proceso declarativo como en ejecución de sentencia, siendo precisamente en esta fase, en una interpretación integradora de la sentencia, cuando tiene lugar el nombramiento del reclamante.

SEGUNDO.-Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26 de octubre de 2011, (recurso nº 188/2009 ) en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto : ' No ofrece duda que el artículo 142, apartado 4, LRJAPAC , de igual contenido en el precedente artículo 40, apartado 2, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , de 26 de julio de 1957 de que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos.

Como expresa la jurisprudencia de esta Sala , recordada en la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2010, recurso de casación 818/2009 , deben rechazarse las tesis maximalistas tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado como las que sostienen su existencia en todo caso sentencias de esta Sala de 18 de diciembre de 2000, recurso de casación 8669/96 FJ 2º; 5 de febrero de 1996, recurso de casación 2034/93, FJ2 º; y 14 de julio de 2008, recurso de casación para la unificación de doctrina 289/07 , FJ 3º.

Ha subrayado este Sala, Sección Sexta en la sentencia de 14 de julio de 2008, recurso de casación 289/07 (FJ 4 º) y en la de 22 de septiembre del mismo año, recurso de casación para la unificación de doctrina 324/07 , FJ 3º, para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa.

Como reitera la Sentencia de 16 de febrero de 2009, recurso de casación 1887/2007 , ' el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3 , de la Constitución , que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de formaimprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión [véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996 , ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 , FJ 2 º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02 , FJ 5 º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ 2 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ 3º)].'

Añade que ' no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos , en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así lo hemos expresado en las dos sentencias referidas de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008 , dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente).

Avanzando en la argumentación se hace preciso tomar en consideración la reiterada doctrina de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) sobre que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

No debe olvidarse que conforme a reiterada jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2010, rec. casación 818/2009 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En consecuencia es la antijuridicidad del resultado o lesión lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento'.

TERCERO.-Trasladando las consideraciones anteriores al particular supuesto que nos ocupa, debemos señalar en primer lugar la irrelevancia del hecho de que el apelante no impugnara el resultado de la prueba selectiva como motivo determinante de la denegación de cualquier declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración. La afirmación de esta responsabilidad no puede supeditarse a la impugnación del proceso selectivo por el reclamante pues deriva directa y únicamente del acuerdo de nombramiento de los aspirantes seleccionados, supuesto que concurran las demás exigencias propias para la declaración de responsabilidad patrimonial por actuación formal de la Administración.

Desde el presupuesto anterior, y como se indica en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso- Administrativo de Sevilla, de fecha 2 de marzo de 2010 (recurso de apelación nº 645/2007 ), el cambio de criterio del Tribunal calificador del concurso-oposición que, en contra de lo dispuesto en la Base 14, considera que la eliminación de los aspirantes será de aquellos que no alcance la puntación de 4, en lugar de 5, como se indicaba en la Base, carece de explicación racional que lo justifique. Fue ésta decisión de rebajar la calificación necesaria para entender superada la prueba eliminatoria, reflejada en el Acta nº NUM000 , con posterioridad a la realización del ejercicio, calificada por la sentencia del TSJ como carente de justificación, sin explicitar su finalidad, atentatoria del principio de igualdad, sin conocimiento de los partícipes del proceso selectivo, contraria a las bases de la convocatoria, claras en su tenor literal, y que no encaja dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores ni de la distinción entre criterios de corrección y sistemas de calificación. Con tan claros, graves y evidentes reproches de ilegalidad que contiene la sentencia referida es obvio que no puede hablarse de una decisión razonada y razonable por parte del Tribunal calificador y consecuentemente del acuerdo de nombramiento de los aspirantes, ni tampoco de una decisión que se pueda encuadrar dentro del margen de discrecionalidad propia de los órganos de calificación en procesos selectivos, sino de una manifestación violación de las bases de la convocatoria consecuencia de la cual quedó excluido quien, como el apelante, debió ser seleccionado para uno de los puestos ofertados. La circunstancia de que, también en fase de ejecución de sentencia, existiera controversia, aclarada en recurso de apelación, sobre la forma correcta de cumplir con la resolución judicial, en nada afecta, ni desde luego elimina, el actuar manifiestamente incorrecto de la Administración y determinante de su responsabilidad patrimonial.

CUARTO.-Declarada la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Córdoba conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, la indemnización a abonar por los daños y perjuicios causados ha de alcanzar los siguientes conceptos : 76.563 €, diferencia entre lo percibido por el apelante y lo que hubiera percibido de haber sido nombrado en su momento para el puesto de portero, según cálculo del recurrente que en ningún instante ha sido cuestionado por la Corporación Local, cantidad que devengará los intereses legales que corresponda hasta su total pago de conformidad con el art. 106.3 LJCA . A lo anterior se añadirá el reconocimiento de los derechos pasivos devengados durante el periodo en que debió ocupar el puesto de trabajo de portero hasta que tomó efectiva posesión del mismo y el reconocimiento de la antigüedad en el escalafón.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas originadas en esta segunda instancia, debiéndose igualmente mantener idéntico pronunciamiento respecto de las causadas en primera instancia, tal y como señala la sentencia apelada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que estimando el recurso de apelación nº 24/2015 formulado por D. Santos , revocamos la sentencia recurrida mencionada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia y, en su lugar, con estimación del recurso contencioso- administrativo registrado con el nº 566/2013 de los del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Córdoba, declaramos la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Córdoba en los términos fijados en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.