Sentencia Administrativo Nº 89/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 63/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00089/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 89/2016

Rollo deAPELACIÓN Nº :63 /2016

Fecha :29/04/2016

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BURGOS- PSS 329/2015/001 DE P.A. 329/15

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por :MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

______________________

En Burgos a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 63/2016interpuesto contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 19 de diciembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda la expulsión de Don Aquilino , con NIE número NUM000 .

Habiendo sido parte en la instancia, como apelante, Do Don Aquilino , no habiéndose personado ante esta Sala y defendido por la letrada Sra. Santamaría Fontúrbel y como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 329/2015, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice:

' Denegar la solicitud de suspensión por no concurrir el arraigo bastante para suspender la ejecutividad de la resolución y ello sin imposición de las costas'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la resolución apelada y se acuerde la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión que pesa sobre Don Aquilino por razones de arraigo familiar, económico y social, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto apelado.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló el Auto de fecha 20 de octubre de 2015 por el que se deniega la medida de suspensión de la resolución de expulsión objeto de impugnación en el recurso del que dimana la presente pieza de medidas cautelares y se invocan como fundamentos de la pretensión impugnatoria, que:

Que resulta la legalidad de la adopción de la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución del acto administrativo de expulsión impugnado, por cuanto resulta de aplicación lo resuelto por esta Sala en el recurso 261/2012.

Concurre arraigo familiar. El apelante tiene un hijo de nacionalidad española, de 12 años de edad, cuya madre es española y residente en las Palmas de Gran Canaria. Obra en el expediente administrativo copia del libro de familia, habiendo mantenido contacto a través de llamadas telefónicas y personales, cuando lo ha permitido la situación existente.

Asimismo, está casado con una ciudadana extranjera titular de permiso de residencia de larga duración. Consta en la demanda y en el expediente envío de dinero destinado a la manutención del hijo y de la unidad familiar.

Además el apelante tiene un hermano en España, con residencia de larga duración española, así como trabaja en en el servicio de cocina del centro penitenciario.

Siendo de aplicación los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998 . Así como también se debe recoger la doctrina del Tribunal Supremo de sentencias de 11 de abril de 2011 , de 15 de enero de 1997 y 14 de marzo de 2000 .

No sólo se ha alegado arraigo familiar, laboral y social, sino que también se ha probado suficientemente.

Que se produce 'periculum in mora', en cuanto que de no acordarse la medida se corre un riesgo cierto de hacer perder al recurso su finalidad legítima.

Hay que detenerse de forma obligatoria en la situación de los extranjeros en situación irregular que son progenitores de niños españoles, en los que hay que tener en cuenta no sólo su inexpulsabilidad declarada por el Tribunal Supremo, sino las conclusiones derivadas del estudio de esta situación que hace la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011 (C/34/09 ).

La ejecución de la orden de expulsión perjudicaría gravemente a la esposa del apelante, residente de larga duración y a la unidad familiar integrada por esta y su hijo español de 12 años, así como al resto de la familia antes invocada, residente legal en España, por lo que se concluye que resulta acreditada la existencia de arraigo familiar.

SEGUNDO.-Por su parte el Abogado del Estado se rebaten los argumentos del recurso de apelación, sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución apelada, ya que tras recordar las condenas por las que el apelante se encuentra cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Burgos y que tiene el permiso de residencia caducado desde el 29 de noviembre de 2003, se precisa respecto a su situación familiar que se encuentra casado con una ciudadana de Ghana, matrimonio celebrado en dicho país, conforme a la Ley consuetudinaria, que su esposa es residente legal en este país y tiene un hijo de una anterior relación, mayor de edad y residente en San Sebastián.

Que el apelante es padre de un menor español e hijo de una ciudadana española, residentes ambos en Las Palmas de Gran Canaria, habiendo acreditado la realización de transferencias de modo irregular a su esposa y una serie de comunicaciones íntimas con ésta, no constando permiso o comunicación del recurrente con su hijo, ni tampoco envió de efectivo alguno, sin que conste tampoco que el recurrente haya desarrollado ningún tipo de trabajo remunerado desde que entró en prisión, por lo que no existe indicio alguno que justifique el arraigo laboral, ni el familiar invocado, por lo que a la hora de ponderar el interés general en juego se ha de tener en cuenta la sentencia del TSJ de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, de lo que se debe concluir que ello debe valorarse como un elemento que refuerza la ejecutividad de la resolución impugnada.

TERCERO.-Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso- administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).'

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.Y añade el art. 130:

' 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.

CUARTO.-Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.

QUINTO.- Esta Sala suele aplicar el principio de suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión. Sin embargo, para ello es preciso acreditar un interés, acreditar un perjuicio o/y acreditar una pérdida de la tutela judicial efectiva de llevarse a cabo la expulsión.

Del expediente administrativo, del contenido de las resoluciones administrativas impugnadas y de lo manifestado por las partes en sus respectivos escritos se llega a un conocimiento suficiente para determinar si procede la adopción de las medidas cautelares solicitadas y que fueron denegadas en la instancia.

La principal fundamentación esgrimida para que se le conceda al apelante la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa, se basa en el arraigo alegado.

Sin embargo, no se acredita absolutamente para nada la existencia de un real y efectivo arraigo laboral, por cuanto que en este concreto caso no se acredita la realización de actividad laboral alguna en prisión y además esta Sala ha concluido en numerosas ocasiones que no se puede considerar como tal arraigo laboral el realizado en el centro penitenciario dentro del sistema de reinserción al que debe tender toda condena y la ejecución de la pena correspondiente.

También se alega un arraigo familiar, pero es lo cierto que el invocado por el recurrente no puede considerarse suficiente a los efectos de enervar la ejecución de la resolución acordada, ya que respecto al hijo español, no consta relación alguna con el mismo, ni que contribuya con su manutención, además que en ningún caso su expulsión implicaría la vulneración de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( C-34/09 ) por cuanto que esta sentencia recoge, en su fallo, lo siguiente:

'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

Esta sentencia exige como requisitos que se asuma la manutención de los hijos, cuestión que no se acredita para nada, puesto que ni siquiera se acredita unos ingresos y que en algún momento haya tenido relación dado que respecto al hijo solo consta aportado el libro de familia, pero no resulta acreditada relación afectiva o económica alguna, ni con la madre, ni con el menor, relación que tampoco resulta existente con el hermano, por lo que los datos aportados son insuficientes a la hora de considerar existente un arraigo familiar y laboral relevante.

QUINTO.-En suma, no se acredita que la expulsión pueda causar perjuicio alguno ni al hijo del apelante, pues no se acredita relación afectiva alguna con el mismo, ni se acredita una efectiva contribución a su manutención. Tampoco se acredita que se cause perjuicio al apelante, más allá del mero hecho de la salida obligatoria del país, que no puede ser considerado como tal pues en ese caso se aplicaría automáticamente la suspensión de una resolución de expulsión con la mera alegación de la realidad de esta expulsión.

Por otra parte, el interés público de la expulsión queda acreditado por dos circunstancias fundamentales y esenciales: La primera es la falta de autorización de residencia legal en España del apelante, que es ya causa suficiente para acordar la expulsión conforme recoge la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de fecha 23 abril 2015 ( C- 38/14 ). La segunda por los delitos por los que ha sido condenado a penas privativas de libertad y que vienen determinados por la comisión de delitos contra la salud pública y atentado a la autoridad derivados de cinco ejecutorias, por lo que la conclusión es que la adopción de la medida cautelar solicitada no puede ser atendida.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el presente recurso de apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas en esta apelación, a la parte apelante por imperativo legal.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 63/2016interpuesto por Don Aquilino contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 19 de diciembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda la expulsión del ahora apelante, resolución que se confirma por ser conforme a derecho y todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la presente instancia a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.