Sentencia Administrativo Nº 89/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00089/2016

PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 65/2015

RECURRENTE: IVAC-INSTITUTO DE CERTIFICACION SL

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

CODEMANDADO:

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 65/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por IVAC-INSTITUTO DE CERTIFICACION SL, representada por la Procuradora DÑA. COVADONGA VALENCIA VALLINA, dirigida por el letrado D. MIGUEL ANGEL VILA ESPESO, contra la Orden de 30 de Diciembre de 2014 de la Xunta de Galicia por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria pública de subvenciones para la programación de acciones formativas dirigidas prioritariamente a personas trabajadoras desempleadas en la Comunidad Autónoma de Galicia. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

Antecedentes

PRIMERO. - Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que declare 'la nulidad de pleno derecho de la redacción 'o el sello de compromiso hacia la excelencia del Club Excelencia en Gestión', 'sello de la excelencia europea 300+ del Club Excelencia en Gestión', 'sello de excelencia europea 400+ del Club Excelencia en Gestión' y 'sello de excelencia europea 500+ del Club Excelencia en Gestión' del Art. 5.4.7º de la Orden de 30 de diciembre de 2014 por la que se establecen las bases reguladoras y se procede a la convocatoria pública de subvenciones para la programación de acciones formativas dirigidas prioritariamente a personas trabajadoras desempleadas en la Comunidad Autónoma de Galicia correspondiente al ejercicio de 2015. Y en su defecto se dicte sentencia declarando la anulación.'; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO. - Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO. - Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO. - En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso contencioso-administrativo por IVAC- Instituto de Certificación S.L. la Orden de 30 de Diciembre de 2014 de la Xunta de Galicia por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria pública de subvenciones para la programación de acciones formativas dirigidas prioritariamente a personas trabajadoras desempleadas en la Comunidad Autónoma de Galicia.

La demandante, desde su condición de entidad mercantil que desarrolla actividades de certificación, acreditada por la Entidad Nacional de Certificación (ENAC) para la certificación de variados sistemas de gestión de la calidad, impugna las bases de la convocatoria en el extremo relativo a los criterios de valoración de los méritos de los beneficiarios de las ayudas, pues prima la implantación de sistemas o modelo de calidad, pero reconociendo como única marca de certificación del modelo EFQM, en su art.5.4.7º al Club Excelencia en Gestión (atribuyendo puntuación según el sello de excelencia europea). Se adujeron los límites a la discrecionalidad de la Administración y en particular se reivindicó la libertad de los potenciales beneficiarios de la subvención en obtener la certificación de cualquier entidad de certificación y sin vinculación con específicas marcas. Se insistió en que la referencia al Club Excelencia en Gestión (realmente Club Excelencia en Gestión Vía Innovación) supone primar a una asociación privada que tiene registradas varias marcas citadas en la Orden impugnada. Ello supone atribuir una posición de dominio de una entidad de certificación sobre otras y de práctico monopolio que empuja a los beneficiarios a contratar los servicios de certificación de esa entidad, lo que incrementa la posición dominante en el mercado del Club Excelencia en Gestión Vía Innovación. Así, al no reconocer otras marcas de otras entidades se perjudica el negocio de las competidoras. Se añadió la cuestionable valoración discriminatoria asignada a los modelos de calidad identificados en la orden, en unos casos a los certificados de calidad ISO 9001 y en otros a los certificados de calidad EFQM. Se abundó en la necesidad de buenas prácticas desde las Administraciones públicas y en las garantías de normalización. Se apuntó a que el servicio de dependencia y autonomía personal de la Consellería de Trabajo y Benestar fue galardonado con el sello de excelencia otorgado por el Club de Excelencia en gestión de manera que quizá la redacción exclusiva de las bases fue una contrapartida. Se añadió la paradoja de que la Administración exigiese la certificación del modelo EFQM pese a no estar amparada por la ENAC. Finalmente se esgrimió la aplicación analógica de la Ley de Contratos Públicos en cuanto a los principios de objetividad y no discriminación. Asimismo se rechazó que se imponga una marca determinada, pese a que lo importante es la certificación objetiva y pese a que la demandante tiene registrada una marca que ampara el cumplimiento del modelo EFQM. En consecuencia invoca los artículos 14 y 38 de la Constitución así como diverso articulado de la Ley de Subvenciones de Galicia y de la Ley de Defensa de la Competencia para postular la nulidad de pleno derecho del articulado impugnado.

Por la Xunta de Galicia se formuló contestación a la demanda y se adujo en primer lugar que la demanda no precisa el objeto impugnatorio, y en segundo lugar se esgrimió que el art.14 de la Ley de Subvenciones de Galicia apodera a la Administración para fijar los criterios mas adecuados a su finalidad de fomento; considera la Administración que las exigencias específicas de calidad son criterios de valoración y no criterios de admisión y que representan un porcentaje mínimo además de no vulnerar el principio de igualdad. Se rechazó la aplicación de la Directiva de Servicios y de la legislación de contratos, insistiendo en que la discrecionalidad administrativa ampara la exigencia de la acreditación de la calidad a través de la norma ISO-9001 o mediante sello de excelencia europea, rechazándose la aplicación analógica de dichos preceptos.

SEGUNDO .- En primer lugar, precisaremos que no hay defecto en la formulación de la demanda tal y como sugiere la Xunta de Galicia ya que existe un mero error de identificación del precepto impugnado, fácilmente salvable con la buena fe y la lógica, de manera que la referencia inicial de la demanda al artículo impugnado como el 4.5.7ª ha de entenderse como el 5.4.7º.

En cuanto al fondo, hemos de partir señalando que la Administración pública cuando establece un procedimiento de concurrencia competitiva en materia de subvenciones ha de actuar con objetividad, e igualmente cuando establece los requisitos de valoración, sin aplicar criterios parciales, exclusivos o que falseen la igualdad de oportunidades.

Así pues, la Xunta de Galicia a la hora de establecer los criterios de selección de los beneficiarios de las ayudas puede hacer uso de la amplia discrecionalidad u oportunidad sobre la exigencia de la acreditación de sistemas de gestión o calidad, pero eso sí, sobre bases objetivas y sin cerrar la acreditación a la otorgada por una entidad determinada.

De ahí que la exigencia del certificado EFQM, ya sea como requisito o ya como criterio de valoración, y al margen de su impacto práctico en el resultado final, es una decisión administrativa legítima pero no cuando se restringe la fuente de emisión de tales certificaciones a una determinada entidad con postergación de otras en un ámbito marcado por la libertad de mercado.

Así pues, la base impugnada impone en unos casos el certificado de calidad ISO-9001 y en otros el sello según el modelo EFQM, lo que es legítimo pero añadiendo un inciso que es el relativo a su emisión por la entidad privada denominada 'Club Excelencia en Gestión'.

Para valorar la legalidad de este inciso subjetivo no es preciso acudir a la Directiva de Servicios, ni a la legislación de contratos ni a la legislación en materia de competencia, pues no procede forzar analogías cuando existen imperativos lógicos y jurídicos del máximo rango que destierran este parcial criterio y lesivo del principio de igualdad. En efecto, estamos ante un supuesto en que la Administración al ejercer la potestad subvencional dicta un acto administrativo que comporta un coste para las arcas públicas, que persigue una finalidad pública de fomento y que además se ofrece en régimen de concurrencia. Esta triple circunstancia encarecía la motivación del criterio adoptado, cuando es cuestionado por quien tiene un interés legítimo y además imponía que tal motivación fuese razonable y amparada en intereses dignos de protección. Sin embargo, la Administración, ni en vía administrativa ni jurisdiccional ha cumplido con esa doble exigencia.

A) En primer lugar, toda regla que produce un impacto excluyente o limitador del derecho a participar en procedimientos competitivos ha de ser motivada expresa y formalmente. Y ello aunque la exclusión de la convocatoria no sea directamente de los beneficiarios sino de forma indirecta o refleja a las entidades a las que corresponde certificar las condiciones de aquéllos. Para legitimar este efecto excluyente no basta la mera invocación de la discrecionalidad de la Administración como comodín que ampara la arbitrariedad o la decisión infundada. Así, en el presente caso, no se ha vertido en el expediente ni en la contestación a la demanda una justificación expresa y formal que explique la razón de restringir la valoración ( como criterio) del sistema de calidad solamente cuando responde a una marca concreta y con origen en una entidad privada concreta.

B) En segundo lugar, la motivación de tal discriminación ha de ser razonable en el fondo, lo que tampoco se adivina. En este punto, hemos de señalar que el interés objetivo de la Administración es velar por las garantías de los beneficiarios de las subvenciones y que puede exigir como requisito, o valorar como mérito, la posesión de certificaciones de calidad. En otras palabras, lo decisivo es que se certifique o acredite por entidad idónea el cumplimiento de un modelo EFQM pero no una marca determinada ni cuya titularidad pertenezca a una concreta entidad.

Desde el momento en que el precepto de la convocatoria impugnada impone unas marcas concretas y además en manos de una entidad privada concreta se está aplicando un criterio arbitrario, que perjudica a terceros puesto que mas allá de la exclusión de su labor o servicio a potenciales interesados, provoca su discreta expulsión del mercado público por el lógico efecto-llamada ya que los beneficiarios acudirán a la única entidad prestadora de los servicios únicamente valorados, con postergación, no solo de la entidad aquí recurrente sino de otras del mismo giro comercial.

TERCERO .- En consecuencia, sin mayores rodeos por economía procesal, estamos ante una conculcación del art.14 de la Constitución y del art.38 de la misma, ya que la Xunta de Galicia en esta singular convocatoria está tratando de forma discriminatoria a las empresas, conculcando simultáneamente el deber de objetividad que deriva del art.103 de la Constitución y de la Ley 9/2007, de 13 de Junio, de Subvenciones de Galicia cuyo artículo 5.2 impone como principio de gestión de las subvenciones la '...concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación' , añadiendo el art.14.1 la determinación de 'los criterios objetivos de adjudicación de la subvención y, en su caso, ponderación de los mismos'lo que se ha obviado al imponer criterios 'subjetivos'.

CUARTO .- Dado que una línea de defensa de la Xunta de Galicia radica en minimizar el impacto de tal criterio sobre el resultado final, subrayaremos que se están impugnando directamente unas bases y no los actos de aplicación de las mismas, siendo irrelevante el que se cuestione un criterio de mayor o menor peso, puesto que en esta fase no puede prejuzgarse el peso en el desenlace del procedimiento.

QUINTO .- Por otra parte, rechazamos la idea de desviación de poder vertida en la demanda pues no apreciamos elementos y factores que avalen esa intencionalidad desviada sino mas bien precipitación, torpeza o cómoda inercia.

En consecuencia, estamos ante un vicio de nulidad de pleno derecho con encaje en el apartado a)del art.62 de la Ley 30/1992 y en consecuencia hemos de estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de pleno derecho de la base 5.4.7º en cuanto limita la valoración como criterio positivo a determinadas marcas procedentes de la específica entidad privada del Club Excelencia en Xestión, debiendo tenerse por no puestas tales referencias subjetivas y singulares, y como tales, limitadoras de la igualdad de oportunidades en el mercado.

Todo ello sin perjuicio de la limitación de los efectos de la nulidad declarada teniendo en cuenta que no ha sido objeto de impugnación por la demandante la resolución final de adjudicación de ayudas unido al dato inesquivable de la existencia de beneficiarios de las mismas que resultan terceros de buena fe ajenos al meollo de la litis, pues no olvidemos que no estamos ante la impugnación de unas bases de la convocatoria de subvenciones por los beneficiarios sino por empresas que prestan servicios de certificación de calidad de gestión que son un mérito valorable para tal adjudicación.

SEXTO .- Se imponen las costas a la Xunta de Galicia si bien limitadas por razón de la cuantía a 1.500 euros.

Vistos los preceptos de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR IVAC-INSTITUTO DE CERTIFICACIÓN S.L. FRENTE A LA ORDEN DE 30 DE DICIEMBRE DE 2014 POR LA QUE SE ESTABLECEN LAS BASES REGULADORAS Y LA CONVOCATORIA PÚBLICA DE SUBVENCIONES PARA LA PROGRAMACIÓN DE ACCIONES FORMATIVAS DIRIGIDAS PRIORITARIAMENTE A PERSONAS TRABAJADORAS DESEMPLEADAS EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA. Y EN CONSECUENCIA SE DECLARA LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL ART.5.4.7º EN CUANTO IMPONE CERTIFICADO Y MODELOS PROPIOS DEL CLUB EXCELENCIA EN GESTIÓN.

SE IMPONEN LAS COSTAS A LA XUNTA DE GALICIA CON EL LÍMITE

MÁXIMO DE 1500 EUROS

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0065-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.