Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
MERIDA
SENTENCIA: 00089/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N MÉRIDA (BADAJOZ)
Teléfono:924387226 Fax:924 345066
Correo electrónico:contencioso2.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 4
N.I.G:06083 45 3 2020 0000075
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000039 /2020 /
Sobre:INDEMINIZACION DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD
De D/Dª : Marcelina, Narciso , Martina , Oscar , Milagrosa , Mónica , Nicolasa
Abogado:CARLOS SARDINERO GARCIA, CARLOS SARDINERO GARCIA , CARLOS SARDINERO GARCIA , CARLOS SARDINERO GARCIA , CARLOS SARDINERO GARCIA , CARLOS SARDINERO GARCIA , CARLOS SARDINERO GARCIA
Procurador D./Dª : JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR, JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR , JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR , JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR , JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR , JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR , JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR
Contra D./DªSERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, MAPFRE ESPAÑA .
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD,
Procurador D./Dª, MARIA GLORIA CABRERA CHAVES
SENTENCIA Nº 89/2021
En MERIDA, a catorce de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por DÑA. CARMEN ROMERO CERVERO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Mérida, los presentes autos de Procedimiento Ordinarioque, con el número 39/2020,se han seguido ante el mismo, en el que han sido partes, como Recurrente, DÑA. Marcelina, D. Narciso, DÑA Martina, D. Oscar, DÑA. Milagrosa, DÑA. Mónica Y DÑA. Nicolasa, representado/a por el/la Procurador/a SR. TOVARy asistido del Letrado/a SR. SARDINERO, y, como Demandado el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, asistido de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandada MAPFRE ESPAÑA, SArepresentada por el/la Procurador/a SRA. CABRERA, y asistido del Letrado/a, JURADO, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración.
Antecedentes
PRIMERO:Por los arriba identificados como recurrentes se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 16 de diciembre de 2019, dictada por la Directora General de Recursos Humanos y Asuntos Generales del SES, dentro del expediente administrativo número NUM000, incoado ante la reclamación patrimonial presentada por los hoy recurrentes en relación a la atención prestada su hijo, hermano y padre, D. Jose Pablo.
SEGUNDO:Seguido que fue el recurso por sus trámites, se recabó y entregó el expediente administrativo al recurrente para que formulara demanda, lo evacuó en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando se dictara Sentencia de conformidad con el Suplico de aquélla.
TERCERO:Conferido traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestara en legal forma, la misma evacuó dicho trámite en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando que se dictara Sentencia, que de conformidad con el suplico de la contestación, desestimara la Demanda formulada.
Igualmente, la aseguradora del SES se personó en los autos, presentando escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a lo pedido de contrario.
CUARTO:Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las pertinentes, con el resultado que obra en soporte videográfico, dándose traslado a las partes para conclusiones, y evacuado que fue dicho trámite, mediante proveído de fecha once de los corrientes se declararon los autos vistos para dictar sentencia.
QUINTO:En la tramitación de las presentes actuaciones, se han cumplido todas las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 16 de diciembre de 2019, dictada por la Directora General de Recursos Humanos y Asuntos Generales del SES, dentro del expediente administrativo número NUM000, incoado ante la reclamación patrimonial presentada por los hoy recurrentes en relación a la atención prestada su hijo, hermano y padre, D. Jose Pablo.
Dicen los recurrentes que D. Jose Pablo, en diciembre de 2014, precisó asistencia médica en varias ocasiones, por problemas respiratorios; que no es sino hasta el 5 de enero cuando se le practica una rx de tórax, siendo derivado al Hospital de Cáceres, diagnosticándosele probable neumonía organizada criptogénica, quedando ingresado en dicho centro hasta el 12 de enero, momento en que recibe el alta hospitalaria; habiéndosele pautado corticoide y una vez bajada la dosis de los mismos, comenzó de nuevo la febrícula, sensación de cansancio y mayor tos; ante la mala evolución, el 6 de febrero acude nuevamente al Centro de salud, con vértigos y crisis de ansiedad; el 12 de febrero, acude a urgencias, al centro de salud de Trujillo, realizada rx de tórax, confirmó el aumento de los infiltrados alveolares; un día después, acude otra vez al médico y se le deriva al Hospital de Cáceres; el día de su ingreso se reciben los resultados de la broncoscopia que se le había practicado a principios de enero, señalando que presenta alteraciones histológicas compatibles con neumonía organizativa; que pese a que los corticoides lograron una evolución clínica favorable, el neumólogo consideró necesario completar el estudio mediante una biopsia pulmonar en la que, según los recurrentes, las muestras extraídas se excedieron en número y en tamaño de lo recomendado; que realizada dicha prueba, tras un golpe de tos, el paciente presentó enfisema subcutáneo, herida soplante y neumotórax, falleciendo el 9 de marzo de 2015.
Entienden los recurrentes que ha existido una mala praxis en el caso de autos puesto que la primera rx que se le realizó al paciente se demoró excesivamente en el tiempo y que la biopsia pulmonar no se debería haber realizado ya que, tras la broncoscopia, el diagnóstico ya se conocía y aquella nada aportaba al caso en concreto; además, entienden que el número de muestras y tamaño de las mismas no era conforme a lo recomendado por los protocolos médicos.
Tanto el Servicio Extremeño de Salud como su aseguradora se opusieron a lo pedido de contrario, entendiendo que las pruebas de diagnóstico que se le fueron pautando al paciente eran acordes con la sintomatología que presentaba en cada momento y que la biopsia pulmonar tenía por finalidad intentar conseguir un diagnóstico más objetivo, interesando, por todo ello, la desestimación del recurso que dio lugar a los presentes autos.
SEGUNDO.-En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que ' El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.
En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere 'una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración' ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).
No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.
Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que 'En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.'.
TERCERO.-En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada ha quedado probado que D. Jose Pablo, de 33 años edad y sin antecedentes de interés, acudió al médico de atención primaria por disnea, astenia y febrícula vespertina, siendo diagnosticado de infección respiratoria y bronquitis; ese diagnóstico se reitera en varias ocasiones que acude a su Centro de Salud; unos veinte días después de la primera asistencia, se le practica una placa de tórax que evidencia 'ocupación de todos los campos con un patrón de aspecto algodonoso', siendo derivado al Hospital de San Pedro de Alcántara para completar estudio; el Servicio de Neumología le realiza diversas pruebas y concluye, como diagnóstico más probable, que el paciente presenta neumonía orgánica criptogénica, sin descartar una sarcoidosis por linfocitos del BAL; le prescriben antibióticos y corticoides, dándosele al alta hospitalaria y estando a la espera de una biopsia transbronquial que se le había realizado, programándose revisión en consulta externa un par de meses después.
Aproximadamente pasado un mes del alta hospitalaria, el paciente, tras acudir a urgencias, es ingresado nuevamente en el Servicio de Neumología del Hospital de Cáceres por empeoramiento de la sintomatología tras haberle disminuido la dosis de corticoides; pese a que la biopsia transbronquial habla de compatibilidad con una neumonía organizativa criptogénica, lo cierto y verdad es que no hay una respuesta clínica clara al tratamiento con corticoides pautado; ante esa evolución desfavorable, se le prescribe una videotoracoscopia que se le practica en el Hospital de Badajoz el día 24 de febrero de 2015, previa información y firma del consentimiento informado; se le realizan tres incisiones de 4x2,5 y 4,2,7 cm, dos de ellas y la tercera no está medida pero se supone que de tamaño similar; muestras que son remitidas a estudio anatomopatológico y microbiologíco.
Tras la prueba, el paciente evoluciona favorablemente, acordándose su trasladado desde el Hospital de Badajoz al de Cáceres; durante el tiempo de espera para el traslado, se avisa al cirujano de guarda porque el paciente comenta que 'se nota que sale aire por la herida costal', presenta aumento de disnea y desaturación de oxígeno; le realizan rx de tórax urgente y se evidencia un neumotórax postoperatorio moderado; se le coloca drenaje pleural para su resolución, se comprueba reexpansión pulmonar clínica, pero el paciente continúa con deterioro clínico importante, ingresando en UCI; sufre parada cardiorespiratoria que precisa intubación orotraqueal y reanimación cardiopulmonar avanzada así como el uso de noradrenalina; desde el punto de vista respiratorio, presenta mala evolución sin responder adecuadamente a la ventilación mecánica; durante su estancia en UCI, se reciben los resultados de la biopsia con diagnóstico de neumonía organizativa criptogénica, iniciándose el tratamiento con esteroides e inmunopresores, con respuesta inicial al tratamiento pero con empeoramiento posterior, resultando imposible la oxigenación con altos aportes de respirador; hemodinámicamente inestable, presenta fallo multiorgánico, produciéndose el fallecimiento el 9 de marzo de 2015.
CUARTO.-Como suele ser habitual en asuntos como el que nos ocupa, las periciales que obran en autos, dependiendo de las partes que las hayan aportado, suelen arrojar resultados absolutamente contradictorios.
En el caso de autos, vemos como la pericial practicada a instancia de la recurrente por el Dr. Artemio, concluye indicando que:
Primero: D. Jose Pablo fue sometido a una biopsia pulmonar por toracoscopia. Dicha prueba no estaba indicada, por ser innecesaria y no estar basada en una correcta ponderación de beneficio/riesgo y puso al paciente en una situación innecesariamente arriesgada.
Segundo: Aún si la indicación hubiera sido correcta, el procedimiento fue incorrecto desde el punto de vista técnico: el tamaño de las biopsias mayor de lo establecido, el número de muestras obtenido y el descuido en su manejo, incluyendo la pérdida de una biopsia, vuelven a reflejar imprudencia y que se expuso al paciente a riesgos innecesarios de forma irresponsable.
Tercero: Como consecuencia directa de lo anterior, se produjo una complicación grave de la técnica, cual fue la fístula broncopleural con neumotórax y que condicionó parada cardiorespiratoria, se hizo persistente y llevó finalmente al fallecimiento del paciente.
Cuarto: la causa fundamental de la muerte debe atribuirse a las complicaciones que siguieron a la práctica de la biopsia y no a la enfermedad de base del paciente.
Frente a esta pericial, la realizada por el Dr. Casimiro, a instancia de la aseguradora del SES, concluye en el sentido de:
Primero.- Por biopsia transbronquial convencional se llegó al diagnóstico de neumonía organizada criptogenética, aunque con este método método no es habitual llegar a un diagnostico histopatológico.
Segundo.- El tratamiento que se pautó para este tipo de enfermedad pulmonar intersticial fue el correcto, evolucionando satisfactoriamente, hasta un nuevo ingreso.
Tercero.- La decisión de biopsia pulmonar viodeasistida 'por mala evolución de la enfermedad' fue para descartar otro diagnóstico de peor pronóstico, que incluso pudiera sugerir un trasplante pulmonar en paciente joven. Se valoró el beneficio en favor del riesgo.
Cuarto.- La técnica realizada fue la correcta, aun teniendo como complicación un neumotórax, la cual es inevitable, imprevisible, casual, descrita, posible e inherente a la técnica quirúrgica.
Quinto.- Aunque a posteriori, el diagnóstico de la biopsia transbronquial fue el mismo que el obtenido en la biopsia pulmonar, no invalida las conclusiones anteriores, ya que se ha seguido el proceso asistencial, sin deducir actuaciones a través del resultado no deseado.
Junto a tales informes, obra también el elaborada por la Inspección Médica, que goza de la presunción de veracidad y acierto, que concluye con que la actuación realizada por los facultativos del SES fue la correcta y, como diligencia final, de oficio, se acordó el informe forense que obra en las actuaciones.
QUINTO.-La primera actuación que pone en duda la parte recurrente en cuanto a la actuación de los facultativos del SES es un retraso injustificado en la realización de radiografía de tórax.
Dice la recurrente que al paciente, pese a presentar sintomatología desde diciembre de 2014, no fue sino hasta el 5 de enero y tras diversas visitas a urgencias, cuando por primera vez de la prescribió la práctica de una prueba de diagnóstico por imagen como es una radiografía de tórax.
En modo alguno ha quedado acreditada una supuesta pérdida de oportunidades en cuanto a las primeras asistencias dispensadas al paciente, ni siquiera la pericial practicada a instancias de la parte recurrente pone en duda que las pruebas realizadas, salvo la práctica de la biopsia por toracoscopia videoasistida, no fueran las adecuadas; desprendiéndose, pues, que las distintas pruebas que se le fueron realizando -salvo, claro está, la toracoscopia- (sin perjuicio de lo que más adelante se diga), eran las adecuadas en cada uno de los momentos que se realizaron, a la vista de la sintomatológia que el paciente iba presentado.
SEXTO.- El punto central en el caso que nos ocupa se refiere a la determinación de si la biopsia pulmonar que se le hizo al paciente era o no necesaria, dados los riesgos anestésicos y quirúrgicos inherentes.
La recurrente considera que pese a que el paciente estaba diagnosticado de neumonía organizativa, se decidió completar el estudio con una biopsia pulmonar que, a juicio de la parte recurrente, conlleva importantes riesgos, tanto anestésicos como quirúrgicos y en el caso de autos, según su entender, no iba a aportar nada al diagnóstico ni a modificar el tratamiento.
No se comparte esa opinión de la recurrente en tanto en cuanto, de la prueba practicada y respecto a dicha prueba ha quedado probado que 'la biopsia pulmonar para el diagnóstico de la neumonía organizada criptogénica en particular y de las EPI en general, está indicada siempre que no se logre obtener un diagnóstico preciso con otra. En la mayoría de los casos de las EPI, la biopsia pulmonar se obtiene por viodeotoracoscopia, excepto en el caso de fibrosis pulmonar intersticial, en que la tomografía axial computerizada suele ser diagnosticada. La viodeotoracoscopia, también conocida como cirugía toracoscópica asistida por vídeos, es una forma de acceso quirúrgico al tórax con incisiones de pequeño tamaño que permite la realización de una gran variedad de cirugías pleurales y pulmonares. A través de estas incisiones se coloca una cámara e instrumentos quirúrgicos especiales que permiten trabajar dentro del tórax, observando lo que se realiza en una pantalla.'
En nuestro caso, véase como el paciente precisa asistencia sanitaria desde diciembre de 2014, siendo la primera visita que hace al médico el día 16 de dicho mes, presentando, como síntomas, disnea, astenia, febrícula vespertina, otalgia -folio 2 del informe elaborado por el Forense, Dr. Epifanio-, siendo diagnosticado de infección respiratoria; se le recomienda control en tres días con indicación de radiografía si no mejora.
El 23 de ese mismo mes, precisa nuevamente asistencia médica; se le diagnostica bronquitis aguda y se le pauta tratamiento antibiótico, con indicación de revisión si no hay mejoría.
Siete días después, el 30 de diciembre, acude nuevamente al médico, el diagnóstico se mantiene, estos es: infección respiratoria y se le cambia el antibiótico.
El 5 de enero de 2015, el paciente acude nuevamente al Centro de Salud y su médico de cabecera le deriva a urgencias; allí se le hace un placa, siendo la misma informada en el sentido de 'ocupación de todos los campos con un patrón algodonoso'; como orientación diagnóstica se considera infección de vías respiratorias a filiar, sugiriéndose también tuberculosis; ese mismo día 5, se le realizan distintas pruebas, con el diagnóstico de neumonía bilateral de origen inflamatoria como más probable y tuberculosis como menos probable, solicitándose una tinción de GRAM y cultivo de esputo, serología VIH, VHC y VHB, inmunología y TACAR, quedando ingresado con aislamiento respiratorio.
El 7 de enero se le realiza una TC de tórax y el 8 de enero se somete a una broncoscopia, practicándose esta sin complicaciones, con diagnóstico de permeabilidad endobronquial y mucosa normal. El 12 de enero recibe el alta hospitalaria, con diagnóstico probable de neumonía organizada criptogénica (folio 4 del informe forense); se le pautan corticoides.
El 25 de enero acude al Centro de salud de Trujillo por erupción cutánea; el 6 de febrero, en el mismo centro, es atendido por cuadro de mareo con diagnóstico de síndrome vertiginoso y crisis de ansiedad.
El 12 de febrero acude nuevamente al Centro de Salud y ante los síntomas que presenta y dado el tiempo de evolución, se recomienda valorar y acelerar la cita en neumología dado el empeoramiento claro del patrón radiológico; al día siguiente, el 13 de febrero, el médico de cabecera le deriva nuevamente a urgencias por 'empeorar la situación previa' anotándose expresamente 'ruego nueva valoración ante el empeoramiento de la situación que desaconsejan esperar hasta la cita que se retrasó hasta el 11 de marzo de 2015'.
El 19 de febrero, el Servicio de Neumología del Hospital San Pedro de Alcántara informa que el paciente ha estado en tratamiento con corticoides sistémicos con evolución clínica favorable, desapareciendo la febrícula, pero actualmente ha requerido reingresar por aparición de disnea y de nuevo fiebre. 'se trata de un paciente de 33 años de edad, previamente sano, diagnosticado por BTB de neumonía organizada criptogéncia y en tratamiento con corticoides y que ha evolucionado de forma desfavorable a pesar del tratamiento, algo poco habitual en esta entidad. Por este motivo, se solicita completar el estudio mediante biopsia pulmonar'. (folio 5 del informe forense).
Por tanto, pese a lo sostenido por el perito de la parte recurrente, cuando se le pauta la realización de la biopsia pulmonar, la evolución del paciente era desfavorable; considera el perito de la parte recurrente que la evolución del paciente era la propia de la enfermedad que padecía y que es normal que al subirle los corticoides el mismo mejorara y al reducirlos apareciera de nuevo un empeoramiento; ante tales manifestaciones, por esta que suscribe se le preguntó al perito de la recurrente que durante cuánto tiempo debería haberse estado modificando la dosis de los corticoides, teniendo en cuenta de que el paciente presentaba síntomas desde diciembre de 2014, sin que al respecto el perito diera respuesta certera a tal pregunta; debiendo concluir que a un paciente, existiendo más pruebas de diagnósticos que se le puedan realizar, no se le puede tener modificando la dosis de corticoides sine die sino que hay que agotar todas las pruebas de diagnóstico como aquí se hizo al pautársele la biopsia pulmonar; de no haberlo hecho, nos encontraríamos con una reclamación en sentido inverso, esto es, por pérdida de oportunidades.
El propio Médico Forense señala en su informe (folio 8) que ' en el caso que nos ocupa y pese al tratamiento corticoideo, la evolución no solo no fue favorable, sino que, al contrario, fue desfavorable' y concluye diciendo que 'en estas condiciones, visto el informe de las biopsias transbronquiales realizadas descrito como 'compatible' con neumonía organizativa, la mala evolución clínica y radiológica y el diagnóstico en todo momento sentado como 'probable', no es en absoluto descabellado plantearse un paso más en el estudio, como la realización de una biopsia pulmonar, técnica esta que, si bien no está exenta de complicaciones, podía suponer en este momento el aporte de información importante en el proceso que presentaba el informado, descartando o confirmando otras entidades que, por su pronóstico y tratamiento, era necesario considerar habida cuenta de las circunstancias. La existencia de un BTB previa en la que se señalaba la compatibilidad del cuadro con una NOC no permite afirmar con la suficiente contundencia dicho diagnóstico en las condiciones en las que el proceso se encontraba toda vez que dichas biopsias, por cuestiones inherentes a la técnica utilizada, tienen sus limitaciones. Es de señalar en este momento que incluso la propia biopsia pulmonar posteriormente realizada plantea en sus conclusiones la posibilidad de realizar un diagnóstico diferencial con una neumonía intersticial descamativa, aunque sea '(folio 8 del informe forense).
A la misma conclusión que el Sr. Forense, en relación a la práctica de la biopsia pulmonar, llega el Inspector Médico al señalar en el punto 6.6 de sus conclusiones que ' ante un paciente con diagnóstico anatomopatológico y de imagen compatible con neumonía organizativa criptogénica que no responde al tratamiento con corticoides y dado el bajo porcentaje de complicaciones de las VATS, consideramos procedente su realización y acorde con lo que la bibliografía científica sobre el tema establece.' (folio 163 del expediente), debiendo aquí recordar lo dicho en la sentencia de la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura, entre otra muchas de fecha 16 de noviembre de 2010, Pte. Ilma. Sra. Méndez Canseco, ha señalado que 'es doctrina jurisprudencial que las pericias realizadas por órganos de la Administración ajenas a los intereses en juego, por cuanto se realizan con todas las formalidades legales y garantía procedimentales por su competencia, imparcialidad y objetividad, han de gozar de todo crédito cercano al valor de una presunción iuris tantum, siempre que a través de otras pericias o medios de prueba no se demuestre el error en que aquello pudieran haber incurrido y en el mismo sentido se atribuye valor prevalente a los dictámenes de los peritos de la Administración , todo ello sin perjuicio de la soberanía del Tribunal para apreciar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica.
Sobre la asistencia prestada al paciente una vez realizada la biopsia y como se abordaron las complicaciones que surgieron con posterioridad, con el fatal desenlace, nada se ha cuestionado por la parte recurrente.
Lo anterior nos lleva, pues, a concluir, que la biopsia pulmonar, vista la evolución del paciente, estaba indicada y, por tanto, no ha quedado acreditado que la práctica de la misma fuera contraria a la lex artis.
SEPTIMO.-Entiende también la recurrente que la realización de la biopsia pulmonar, en cuanto al modo de practicarse la misma, supuso también una vulneración de la lex artis por el tamaño desproporcionado de las muestras, el número de muestras realizadas, llegándose incluso, según la demanda, a extraviarse una de ellas.
Tales hechos trata de acreditarlos la parte recurrente con la pericial realizada a su parte; el Dr. Artemio, recoge, al respecto, en su informe que 'el tamaño de las biopsias es desusado. La Sociedad Española de Patología Respiratoria indica (Manual 24 de procedimientos en biopsia pulmonar para el diagnóstico de EPID) que la biopsia óptima debe tener ' aproximadamente 2 centímetros de diámetro'. En este caso, las dos que llegaron al laboratorio tenían exactamente el doble de diámetro mayor. Se comprende fácilmente que el tamaño de la herida quirúrgica que se ocasiona está directamente relacionado con la posibilidad de que fracase su cierre y ocurra la fístula broncopleural'
Frente a tal aseveración, el Informe de la Inspección Médica que, se insiste, goza de la presunción de veracidad, señala al respecto que 'el tamaño de las muestras varía de unos estudios a otros: según JM Sánchez y otros, sería de 3x3x1. O, Suárez Savio y otros, hablan de 2 ó 3 muestras de 3x2x1 cm. En general, el tamaño óptimo, el sitio y el número de muestras para asegurar un muestreo de tejido adecuado con fines de diagnóstico, siguen siendo controvertidos. Con respecto al número de muestra tomadas, Flint y col., concluyeron que una sola muestra (>2 cm de diámetro) obtenida de una región de la mayor parte del lóbulo radiológicamente implicado, proporcionó un tejido adecuado para fines diagnósticos. Sin embargo, varios autores afirman que múltiples muestras de biopsias aumentan las probabilidades de que se pueda lograr un diagnóstico específico. Violone recomienda dos o tres muestras de 3x2x1 cm.' (folio 156 del expediente); sin que en relación a este punto el informe del Sr. Forense ponga en tela de juicio cómo se desarrolló dicha prueba en su informe; por tanto, hemos de concluir, valoradas conjuntamente todas las pruebas practicadas en relación a este punto, que no ha quedado acreditado que la biopsia se realizara contraviniendo las reglas de la buena praxis, indicando, además, pese a lo afirmado por la recurrente, que no se perdió ninguna de las tres muestras, sino que 'dos de ellas van a anatomía patológica y una a microbiología, por tanto, no se ha extraviado ni ha sido inútil ninguna muestra tomada' (folio 161).
A mayor abundamiento, damos aquí por reproducido al respecto por el Consejo de Estado al señalar que ' los perjudicados no han ofrecido elemento alguno que acredite que el tamaño supuestamente desproporcionado de las muestras extraídas en la biopsia fuese la causa directa e inmediata del neumotórax -complicación postoperatoria expresamente contemplada en el documento de consentimiento informado entregado y firmado- que el Sr. Jose Pablo padeció y que posteriormente derivó en un fallo multiorgánico que le ocasionó la muerte el 9 de marzo de 2015.' (folio 695)
OCTAVO.-Por último, cuestiona también la recurrente la información que se le dio al paciente en relación a la biopsia pulmonar; no se ponderó adecuadamente el riesgo beneficio y no se hizo al paciente partícipe de la toma de decisiones.
En relación al consentimiento informado, podemos traer aquí a colación la sentencia 18 de junio de 2004 del Tribunal Supremo que 'respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba , invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad».
En el caso de autos, obra a los folios 351 y 352 del expediente objeto de revisión el documento de consentimiento informado para abordaje por videotoracoscopia en el que se recoge en qué consiste la técnica y se indica expresamente que ' comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización, pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros específicos poco graves y frecuentes: extensión de aire al tejido subcutáneo, infección o sangrado de las heridas, persistencia de fuga de aire por el drenaje pleural, dolor prolongado en la zona de la operación y persistencia de colapso pulmonar y otros graves y poco frecuentes: infección de la cavidad pleural o del pulmón, insuficiencia respiratoria, fístula bronquial y hemorragia de grandes vasos. El médico me ha explicado que estas complicaciones se resuelven con tratamiento médico pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencias,incluyendo un riesgo de mortalidad'
Examinado el contenido de tal documento, llegamos a la conclusión de que el paciente estaba informado de los riesgos que llevaba aparejados la prueba a la que se sometió por lo que, en lo que la información sobre tal cuestión la actuación médica fue también conforme a la lex artis.
NOVENO.-Lo anterior nos lleva a concluir, pues, que la actuación médica dispensada al paciente, pese al luctuoso final, fue conforme a la lex artis, debiéndose, pues, desestimar el recurso objeto de autos recogiendo aquí lo dicho por el Consejo de Estado en el folio 696 el expediente y que dice así ' cabe apreciar una especial diligencia del personal que atendió al enfermo, al que se le practicaron, sin dilación, numerosas pruebas de índole diversa con el fin de averiguar la etiología de la lesión que padecía y así poder ofrecerle un tratamiento eficaz, capaz de restablecer su estado de salud'.
DECIMO.-Las costas seguirán la teoría del vencimiento, conforme lo dispuesto en el art. 139 LJCA, con un máximo de 3.000 euros..
Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo desestimar y desestimo él recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución identificada en el fundamento jurídico primero de la presente, confirmando la misma por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente, teniendo en cuenta el límite señalado en el cuerpo de la presente.
Líbrese testimonio de la presente, que quedará unido a los autos de su razón, recogiéndose el original en el Libro de sentencias de este Juzgado.
Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo presentar recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días a partir del siguiente al de su notificación, recurso del que conocerá la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura, previa consignación, en su caso, de los correspondientes depósitos.
Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que lo fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.
