Sentencia Administrativo Nº 890/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 848/2010 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00890/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 848/10

RECURRENTE: DOÑA María Virtudes

PROCURADOR: D. Joaquín Ignacio Álvarez García

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA nº 890/12

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego OteroMagistrados:

D. Rafael Fonseca GonzálezD. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número848/10, interpuesto porD. María Virtudes, representado por el Procurador D. Joaquín Ignacio Álvarez García, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Luis Regadera Sejas, contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) representada por la Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo parte codemandada ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González .

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 7 de febrero de 2011, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de Dª María Virtudes , contra la desestimación presunta, posteriormente expresa de fecha 10 de mayo de 2011 de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad de la actora y reconoce a su favor una indemnización por importe de 40.000 euros.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora que, tras sufrir una caída accidental, es ingresada en el HUCA el 22/09/2005 y atendida por el Servicio de traumatología, donde se le diagnosticó una 'fractura de cuello femoral izquierdo', siendo intervenida para la implantación de prótesis bipolar, y que el 11/10/2005, sin haberse practicado ningún tipo de control radiológico posterior a la intervención, ni previo al alta hospitalaria en el HUCA, fue trasladada al Hospital Monte Naranco de Oviedo, en el que a medio de exploración radiológica, se puso de manifiesto una fractura periprotésica de Trocánter Menor de férmur izquierdo, que no había sido vista ni diagnosticada con anterioridad al alta hospitalaria en el HUCA, sufriendo dos días después, permaneciendo acostada, una luxación de la prótesis implantada, con fractura periprotésica previa, cuyo intento de corregir de forma manual no fue efectiva, por lo que es trasladada nuevamente al HUCA el mismo día, siendo intervenida el 17/10/2005 por segunda vez para la reducción quirúrgica de la luxación y colocando dos cerclajes para la fractura del Trocánter Menor, siendo dada de alta, tras control radiológico el 9/11/2005. Ante las circunstancias de la paciente y su familia, que recoge, ingresó el mismo día en el Centro Residencial 'La Florida', donde permaneció ingresada hasta el 2/01/2006, y en la revisión programada para el día 14/12/2005 por el Servicio de Traumatología del HUCA, mediante exploraciones radiológicas, le fue detectada una segunda luxación de la prótesis, así como la insuficiencia de los cerclajes aplicados, observándose además una posición de flexo de ambas rodillas como causa de la prolongada inmovilización, sin que se le ofrezca ninguna alternativa de tratamiento, siendo después, tras insistencia de la familia, cuando se ofrece una tercera intervención quirúrgica, con los riesgos que ello suponía. Relata también la autorización de ingreso en el Hospital de Cabueñes y la tercera intervención quirúrgica para recambio total de la Prótesis Total de cadera izquierda, con traslado a rehabilitación en régimen hospitalario hasta el 31/03/2006 y desde el 4/4/2006 hasta el 1/9/2006 continuó tratamiento rehabilitador en régimen ambulatorio en el HUCA, recogiendo los informes que según argumenta demuestran que la asistencia prestada no se ajustó a la lex artis, lo que la propia resolución expresa admite, detallando la valoración de la indemnización que establece en 378.771,82 euros, más los gastos que recoge, añadiendo que faltan consentimientos informados específicos, por lo que con la normativa de aplicación que recoge, solicita se estime la demanda, declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada y se condene a la Administración demandada y a la aseguradora Zurich a abonar, solidariamente, a la recurrente la suma de 389.001,95 euros, más los gastos que se generen en los términos interesados, con abono de los intereses de demora por la Administración demandada desde la fecha de la reclamación previa y los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro con arreglo a la aseguradora Zurich.

TERCERO.- La Administración demandada, a la vista del contenido de la resolución expresa, centra sus conclusiones en que se produce una desviación procesal dada la indemnización interesada en la vía administrativa (150.000 euros en el escrito inicial y 250.000 en el escrito de alegaciones) y el petitum de la demanda de 389.001,95 euros, sin justificación alguna, y en la concurrencia de culpas o de factores externos en la producción del daño, que desarrolla con detalle, estimando correcta la cantidad de 40.000 euros que establece la resolución impugnada. Por su parte la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, alega que la acción para reclamar ha prescrito según el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 y la fecha que estima de estabilización de las secuelas que maneja, alegando también la desviación procesal en el petitum indemnizatorio según deja razonado, y analizando la prueba practicada y lo que argumenta con detalle sobre las secuelas, estima que la cantidad ya admitida a la paciente en concepto de indemnización por retraso de diagnóstico seajusta a derecho.

CUARTO.- Con el anterior planteamiento, admitido por la Administración en la resolución expresa de modo tajante una infracción de la lex artis que guarda relación con la fractura perioprotésica de Trocánter Menor, pues no se realizó el correcto diagnóstico radiológico, hecho evidente cuando los estudios radiográficos han sido revisados posteriormente por varios especialistas, y que cualquiera que fuese el mecanismo por el que se produjo, ésta pasó desapercibida en el momento del ingreso en el HMN por un error interpretativo de la radiografía de cadera, con sus consecuencias y que no ha sido cuestionado, procede, en primer lugar, resolver acerca de la prescripción de la acción para reclamar que opone la entidad aseguradora, lo que no puede compartirse, al menos, por dos argumentos, primero porque dicha prescripción no fue estimada por la Administración, impidiendo a la alegante, dada su posición procesal, impugnarla en este momento, y segundo, porque, en todo caso, la reclamación se formula el 31 de agosto de 2007, y el alta es de fecha 1 de septiembre de 2006, sin que se haya acreditado que todas las secuelas estuviesen en fecha anterior estabilizadas y que el período de rehabilitación fuese meramente paliativo, y, en segundo lugar, en relación con la desviación procesal, es cierto que la reclamación efectuada en su escrito de reclamación era de 150.000 euros, que amplió en el escrito de alegaciones en vía administrativa a 250.000 euros, sin perjuicio de que sea superior, en función de otras dolencias ocultas o que aparezcan, así como los gastos aún pendientes de cuantificar en su totalidad, lo que sin duda debería quedar acreditado que no pudiese cuantificarse en su momento, lo que aquí no concurre, por lo que pretendiendo en la demanda una cantidad de 389.001,95 euros, se ha producido una desviación procesal, por exceso, que impide llegar a conceder esta última.

QUINTO.- Entrando en la cuantía de la indemnización que la Administración estableció en 40.000 euros, procede el análisis de las distintas cuestiones planteadas por las partes, y en tal sentido, reclama la actora la cantidad de 378.771,82 euros, muy superior a la solicitada en la vía administrativa con el alcance que ya se ha puesto de manifiesto, cantidad que debe ser matizada y que se desglosa en valorar 171 días de hospitalización y 94 días impeditivos, resultando de lo actuado más acorde con lo sucedido lo recogido por el Jefe del Servicio de Inspección y Servicios Sanitarios y de lo recogido por la Administración en la contestación a la demanda, teniendo en cuenta el momento en que se diagnostica en el Hospital Monte Naranco la fractura periprotésica y los, al menos, 80 días impeditivos de la fractura de cadera sin complicación, es decir 172 días hospitalarios y 73 impeditivos. Por lo que se refiere a las secuelas físicas que la parte actora establece en 68 puntos, descontando de los 25 puntos los 20 correspondientes a la prótesis parcial de cadera que habría precisado en una situación clínica sin complicaciones más lo relativo al flexo de rodilla izquierda y limitación de la extensión de rodilla derecha, se estiman ponderados los 28 puntos a que se refiere la contestación a la demanda de la Administración, así como el perjuicio estético de 6 puntos, dadas las circunstancias concurrentes de diferencia de cicatrices, perjuicio estético dinámico por acortamiento aparente de miembro inferior, y zona en la que se sitúan las cicatrices, lo que hace un total de 34 puntos, sin que proceda estimar la indemnización por daños morales complementarios.

Dada la puntuación de las secuelas en cuanto a lo interesado por gran invalidez, dado lo expresado en los informes periciales sobre el estado clínico de la paciente, con total incapacidad para la deambulación, e imposibilidades y limitaciones funcionales junto con la concurrencia de circunstancias en la recurrente, que admite también el informe aportado por la codemandada, dicha cantidad ha de fijarse ponderadamente en un 15%, teniendo presente la corrección que supondría una fractura de cadera sin complicaciones, y la esperanza media de vida, lo que resultaría una cantidad en torno a los 50.000 euros y por lo que se refiere a los perjuicios morales a familiares, adaptación de vivienda y vehículo a motor adaptado, no existe prueba eficaz que acredite su concurrencia o realización, y que deriven necesariamente y exclusivamente de no haberse hecho un diagnóstico correcto, al igual que los gastos que enumera que no se justifican deban imputarse a la Administración, por todo lo que este Tribunal en una apreciación conjunta de todo lo actuado, con las circunstancias que concurren en el presente caso, en la propia paciente, con la dificultad de graduar el agravamiento por las complicaciones producidas en la fractura de cadera de no surgir otras derivadas de la misma que debía soportar, estima ponderado, con las matizaciones, en todo caso, ya hechas, fijar como indemnización, siguiendo con carácter meramente orientativo el sistema para la valoración de los daños corporales causados a las personas en accidentes de circulación y las cuantías que se contienen en la resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, la cantidad, al momento actual, de 95.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, a cuyo pago se condena a la Administración demandada y solidariamente, en el alcance de la póliza de aseguramiento, a la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, sin que pueda estimarse la pretensión de aplicar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la Aseguradora, pues como viene reiterando este Tribunal, por todas la sentencia de 9 de febrero de 2001 , no se está ejercitando una acción derivada de dicho contrato, sino una acción de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.-No se aprecian circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción aplicable al presente procedimiento,

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dª María Virtudes , contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, y en su lugar se fija la indemnización en la cantidad total, al momento actual, de 95.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, a cuyo pago se condena a la Administración demanda y solidariamente a la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, en el alcance de la póliza de aseguramiento, desestimando el recurso en todo lo demás. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

- Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.