Sentencia Administrativo Nº 890/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 664/2012 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cinco de noviembre de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUMERO 890/2014

En el recurso de apelación número 664/2012.

Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.

No se ha personado en esta segunda instancia, con el carácter de parte apelada, DON Roman (que dispuso del carácter de actor en el proceso de 1ª instancia).

Constituye el objeto del recurso la sentencia 195/2012, de 26 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de los de Valencia ha dictado en el proceso 346/2011.

La resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Roman planteó contra un acuerdo del Sr subdelegado del gobierno de 26 octubre 2010 - que fue confirmado, en reposición, el día 14 de abril de 2011- que le deniega el permiso de residencia y trabajo inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo, que el demandante había presentado el 3 de marzo de 2010.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN,

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 195/2012, de 26 de junio dictada por la Iltma. Sra, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N° 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo estimar y estimo el recurro contencioso-administrativo (...) frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia declarando que la misma no es ajustada derecho procediendo en su lugar la concesión al recurrente, de la autorización solicitada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior-resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las: partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cuatro de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 195/2012, de 26 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de los de Valencia ha dictado en el proceso 346/2011. Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el recurrente planteó contra un acuerdo del Sr subdelegado del gobierno de 26 octubre 2010 - que fue confirmado, en reposición, el día 14 de abril de 2011- que deniega al Sr. Roman el permiso de residencia y trabajo inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo, que esta persona física había presentado el 3 de marzo de 2010.

Para el Juzgado de lo Contencioso-administrativo:

- '... El recurrente acreditó en el expediente, la presencia continuada en España desde 2-4-06 hasta su solicitud',

~ '... el recurrente no pudo tomar conocimiento de aquello cuya falta de subsanación se le reprocha, sino hasta la notificación de la primera resolución denegatoria; de ahí la admisibilidad, conforme al art, 112 LRJPAQ, del certificado de antecedentes, debidamente traducido y apostillado, que acompaña'.

- 'El recurrente acredita inserción social, mediante el certificado del Ayuntamiento ida-Moneada que acompaña, así como una oferta de empleo'.

- '... la imposición de una sanción de expulsión, que a la postre resultó revocada. No constituye causa de denegación, conforme al art. 53 del Reglamento (...) y sin que una sanción de tal naturaleza (es evidente que el recurrente se encuentra en situación irregular, si no, no solicitarían la autorización objeto de autos sea equiparable a la incoación de diligencias penales, o condena penal, a tales efectos'(fundamento de derecho segundo, sentencia 195/2012 ).

SEGUNDO.-Para la Administración del Estado sí existían, en cambio, razones (tres) más que suficientes para no acceder a la solicitud de residencia inicial pedida por D. Roman .

La primera (a) se anuda a la vigencia de un acuerdo de expulsión que se encontraba en vigor en el momento de emitirse el acto administrativo que rechaza esa solicitud de residencia inicial por arraigo.

La segunda tiene que ver con (b) la falta de cumplimiento del requisito de: '... aportar certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país o países en los que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español', artículo 46.2.a) Real Decreto 23/93/2004 , de 30 de diciembre.

La defensa en juicio de la parte apelante señala, con este punto de partida, que Los medios probatorios que, a dicho respecto, acompañó el solicitante de la tutela judicial carecían de una suficiente relación de congruencia con los exigidos por el ordenamiento jurídico:

'... a la vista de la documental aportada, y que consistía en una mera fotocopia de un certificado del Superintendente de Policía del Distrito, así como un certificado de la Embajada de. India en España carente de legalización diplomática'.

'... Interesa destacar que los requisitos deben reunirse y acreditarse en el momento de la presentación de la solicitud' (página 7a, escrito de apelación).

Por último (c), la Administración del Estado considera que tampoco se ha demostrado la vigencia de un supuesto de arraigo social dado que:

'... el legislador ha venido a establecer el citado informe como preceptivo en este procedimiento pero su contenido obviamente no vincula a la Administración competente'.

'... y según manifiesta el mismo no participa en ningún tipo de actividad o redes sociales del municipio, y resultando igualmente escaso su conocimiento de la lengua'.

'... así como tampoco constituye prueba del mismo el mero hecho de estar afiliado a un sindicato o poseer la tarjeta de la red de bibliotecas'.

'... También se desconoce los medios económicos de que dispone' (páginas 5a y 6 a).

TERCERO.-No accedemos a la revocación de la sentencia 195/2012, de 26 de junio .

La decisión del tribunal parte de lo siguiente:

1.-'...conste que fue dictada orden de expulsión con fecha 14 de mayo de 2007 en vigor'(página 3ª, escrito de demanda).

Esta temática litigiosa ha sido ya resuelta por la Sala en el seno de una STSJCV, 5ª de 22 mayo 2013, recurso de apelación 662/2011 .

En ella se incluyen, para lo que interesa en el rollo de apelación 664/2012, las siguientes declaraciones.

'... c- Con el amparo de éstos documentos, el tribunal establece que una de las causas que dieron lugar al rechazo de la solicitud que el 21 de enero de 2009 presentó Carmelo , causa consistente en: '.4. Con fecha- 23/10/2008 la Subdelegación del Gobierno en Toledo dictó resolución expulsión, acuerdo de 24/02/2009, puede ser obviada si la jurisdicción contencioso-administrativa establece, en el litigio abierto entre esta persona física y la Administración del Estado, que ésa solicitud se acomoda y es conforme a los presupuestos normativos reclamados por los artículos 45 y 46 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre :

'2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: (...) b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en su país de origen, cuente con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y (...) presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual' (artículo 45).

Y es que si la Administración del Estado, que es la competente para conceder/rechazar una petición de esa naturaleza, ha concluido, en ejercicio de la potestad que le asigna el ordenamiento legal aplicable, que cabe prescindir de la vigencia de un acuerdo de expulsión '... siempre y cuando concurran las causas para la concesión de dicha autorización de residencia' (Subdelegación del Gobierno de Barcelona); '... en el supuesto de que la misma cumpla todos los requisitos exigibles' (Subdelegación del Gobierno de Zaragoza)

'... cuando la infracción que motive el expediente sancionador sea la mera estancia irregular' (Zaragoza).

resulta que éste es precisamente - tal como hemos comprobado supra - el supuesto en el que se enmarca la petición que D. Carmelo articuló ante la Subdelegación del Gobierno en Valencia:

'4. Con fecha 23/10/2008 la Subdelegación del Gobierno en Toledo dictó resolución de expulsión por estancia irregular prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ', resolución de 24 de febrero de 2009.

Ninguno de los dos acuerdos administrativos que se acompañaron al escrito de demanda (documentos números 5 y 6), refiere, en concreto, la existencia de una instrucción o circular procedente da la Secretarla General de Inmigración que fije el criterio jurídico al que se atienen:

'... Y de la Circular 8/07 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, Comisaría General de Extranjería y Documentación.

'... se informa que desde la Dirección General de Inmigración y con el objeto de unificar las actuaciones de las distintas Subdelegaciones del Gobierno en esta materia, se han trasladado, de forma verbal, la necesidad de establecer, de forma coordinada, los siguientes criterios de actuación.

Visualizadas esas instrucciones circulares en la página web de la Subsecretaría General de Inmigración, no existe ninguna que tenga un contenido equivalente a lo declarado por las Subdelegaciones del Gobierno en Barcelona y Zaragoza.

Pero, en todo caso, el valor (per se) de esos documentos es más que suficiente como para que la jurisdicción contencioso-administrativo, en ejercicio de su potestad de revisar la legalidad de las decisiones procedentes de las diversas fuentes de poder público, determine si concurre/no concurre un cumplimiento de las diversas exigencias legales que aparecen los artículos 45 y 46 del reglamento de 30 diciembre 2004 , cuando el solicitante se encuentra inmerso en un supuesto de expulsión por estancia irregular en España.

No se conforma a Derecho, entonces, la sentencia de primera instancia cuando dice que:

'... esta Juzgadora considera que procede la desestimación del recurso, y ello por cuanto el artículo 26 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , impide obtener un visado a quienes hayan sido expulsados mientras dure la prohibición de entrada, constando que en fecha 23-10-08 recayó decreto de expulsión para el interesado sin que se haya acreditado que el mismo hubiere sido revocado o dejado sin efecto' (fundamento de derecho tercero).

d.- La existencia de las mencionadas resoluciones administrativas supone que la Sala cambia el criterio que venía estableciendo en lo relativo al peso jurídico que ha de asignarse, dentro del ámbito de la solicitudes iniciales de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo, a la existencia de una expulsión'.

En el escrito de apelación presentado en el rollo 664/2012, la defensa en juicio de la Administración del Estado se limita a remitirse a los enunciados normativos vigentes en los artículos 26 y 31.4 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , sin hacer mención a si la causa determinante de la salida obligatoria de España del Sr. Roman se anudaba a una causa diversa a la de simple estancia irregular del mismo. Por lo demás, tampoco existen mayores referencias, en esta sede, en el expediente administrativo que fue remitido al órgano judicial a quo:

'... Segundo.- Con fecha 08/03/2010 la Dirección General de la Policía evacúa informe desfavorable del solicitante. En concreto, desfavorable por decreto de expulsión en vigor (antecedentes de hecho, resolución de 26/10/2010).

2.-'... debe acompañarse un formato (...)expedido por la Embajada India en España acreditando su validez (...) es el que no consta aportado por su original' (página 8ªescrito de demanda.

a.-El día 11 de marzo de 2010 - recuérdese que la solicitud formulada por D. Roman era del día 3 de ese mes y año, esta persona física presentó en la sede de la Subdelegación del Gobierno en Valencia una fotocopia (con su traducción, al español, por intérprete jurado) de la certificación emitida el 29 de enero de 2010 por el segundo secretario de la Embajada de la India en España;

'... A quien pueda interesar. Se certifica que no hay ningún antecedente adverso en los archivos policiales en la India del Sr/Don Roman , portador del pasaporte indicio No NUM000 expedido el día 14/06/2005 y que, por tanto, es apto para la obtención del pasaporte Indio así como para facilidades de viaje/estancia en el extranjero'.

En dicha fotocopia (la misma obra al folio 73 del expediente administrativo), aparece un sello del servicio de 'legalizaciones' del Ministerio de Asuntos Exteriores de 9 febrero 2010.

b. Una de las circunstancias que han dado lugar al rechazo de la solicitud de residencia inicial y trabajo, por arraigo social, pedida por el actor parte del hecho de que:

'... Cuarto.- El solicitante no acredita carecer de antecedentes penales en el país o países en que ha residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España ya que el certificado que obra en el expediente no puede considerarse, válido porque: el certificado de antecedentes paneles presentado no es él original'.

La juez de instancia estima a su vez que

'... el recurrente no pudo tomar conocimiento de aquello cuya falta de subsanación se le reprocha , sino, hasta la notificación de la primera resolución denegatoria; de ahí la admisibilidad, conforme al art. 112 LRJPAC, del certificado de antecedentes, debidamente traducido y apostillado, que acompaña' (fundamento de derecho segundo);

La Sala coincide con el criterio que expresa la sentencia 195/2012, de 26 de junio . Y es que:

-En la página 3ª de las que incluye el recurso de reposición que el día 3 de diciembre de 2010 D. Roman formuló contra el acuerdo de 26 octubre 2010, se detalla que:

'... Sexto.- Finalmente, en cuanto a que los antecedentes penales no son originales, dicha circunstancia podía haberse solucionado de una forma más adecuada, puesto que tan solo se tenía que requerir a esta parte para que los aportara, del mismo modo que ya se presentaron en su momento y únicamente fueron cogidos la fotocopia de los mismos (...) Se aporta como documento n° 17 original de antecedentes penales' (folios 78 a 80 del expediente administrativo);

-El tribunal no dispone de los medios para afirmar si el documento en cuestión - que obra al folio 103 -es el original o no;

-La representación procesal de la Administración del Estado se ha limitado a formular una alegación relativa a la falta de aportación del documento reclamado por el ordenamiento jurídico aplicable del modo previsto en él: por acompañamiento del original;

-No determina, entonces, de qué forma cabe establecer, para la jurisdicción contencioso-administrativa (en concordancia con lo que alega), que aquél que obra en el folio 103 del expediente administrativo no dispone de ese carácter y que, consecutivamente, cabe revocar la decisión de 26 junio 2012 al haber accedido a la anulación de los acuerdos de 26/10/2010 y 14/04/2011 a pesar de que el Sr. Roman no-habría cumplido con una de las exigencias legales que condiciona la..obtención del título que pide: el de autorización inicial de trabajo y residencia por concurrir un supuesto de arraigo social.

3.-... su contenido obviamente no vincula a la Administración competente' (página 5ª, escrito de demanda)

El escrito de apelación únicamente contiene generalidades al respecto, sin efectuar un análisis in situ, atenido al concreto supuesto de hecho que ofrece este conflicto) y/o afirmaciones que carecen de mayor correlación con los hechos determinantes que ofrece el conflicto:

'.. Asimismo se detalla que la actora cuenta con escasa o nula participación en programas de integración, y según manifiesta el mismo no participa en ningún tipo de actividad o redes sociales del municipio' (página 6ª, escrito de apelación).

Falta, así, el examen de los hechos que dieron lugar a la revocación de los acuerdos de 26 octubre 2010 y 14 abril 2011, por lo que hay motivos más que suficientes para ratificar la adecuación a Derecho de la sentencia 195/2012, de 28 de junio .

En todo caso, de estos hechos se deriva una conclusión muy diferente a la que exhala el escrito de apelación;

'... Quinta.- Respecto a la nulidad de inserción social y educativa, referimos una vez más al expediente administrativo, donde se presentó un certificado de la biblioteca de Valencia y un carnet de CC. OO (...) sino que también ha realizado cursos, no solo de español, sino también sobre relaciones de pareja, arraigo social y reagrupaciones familiares, violencia de género, acceso a la sanidad pública y manipulación de alimentos' (recurso de reposición, folio 80 del expediente administrativo. Los datos de estos cursos constan, de forma precisa, en él).

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las; costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante:

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de. 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia 195/2012, de 26 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de los de Valencia ha dictado en el proceso 346/2011. Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el recurrente planteó contra un acuerdo del Sr subdelegado del gobierno de 26 octubre 2010 - que fue confirmado, en reposición, el día 14 de abril de 2011 - que deniega a D. Roman el permiso de residencia y trabajo inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo, que esta persona física había presentado el 3 de marzo de 2010.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3,-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Iltmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.