Sentencia Administrativo Nº 891/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1786/2003 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00891/2006

Rº 1786/2003

SENTENCIA nº 891

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Inés Huerta Garicano

Magistrados

Don Miguel Angel Vegas Valiente

Doña Carmen Rodríguez Rodrigo

En Madrid, a trece de julio de dos mil seis.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso Contencioso-Administrativo número 1786/2003 , interpuesto por D. Everardo , en su propio nombre, contra la actuación de cese en el KNSE VII y contra la Resolución del General de Ejército JEME de 12 de septiembre de 2003, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del General Jefe de la Fuerza de Maniobra de 30 de abril de 2003, sobre liquidación de días de permiso por fin de misión y fijación de fecha para reconocimiento por los Servicios Médicos del Ejército; siendo parte demandada la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso nº 1786/2003 y recibido el expediente administrativo la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia reconociendo la antijuridicidad del cese en el KNSE VII, decretando su fin inmediato, o bien imponiendo la ejecución de la caducidad del expediente y la nulidad e ineficacia de la comunicación verbal del cese con los efectos profesionales y económicos desde la fecha del cese. Por providencia de 6-05-2003 se acordó tener por ampliado el recurso a la resolución expresa impugnada en el recurso 2589/2003, y la unión de ambos. Formalizada la demanda, se solicitó se dictara Sentencia revocando el acto recurrido y reconociendo el derecho a continuar en el KNSE VII a todos los efectos.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda solicitando la desestimación de los recursos.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba y practicada la admitida, se acordó que las partes formularan escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, quedando luego pendientes de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día dieciocho de mayo de dos mil seis , lo que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección ILTMO. SR. D. Miguel Angel Vegas Valiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Las referenciadas demandas oponen a los actos administrativos impugnados los siguientes motivos: Nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1 , o anulabilidad del art. 63, ambos de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 84 de la misma Ley , sobre trámite de audiencia. Nulidad o anulabilidad de la notificación verbal realizada por el Comandante Jefe Interino del KNSE VII de 23. de enero de 2002, por indefensión. Caducidad del procedimiento desde abril de 2002, en aplicación del art. 44 , en relación con el art. 42.3, ambos de la Ley 30/1992 . Estimación por silencio -art. 43.2 de la Ley 30/1992 - de las solicitudes si se consideran autónomas, o como Recurso de Alzada la efectuada el 15 de octubre de 2002. Inconstitucionalidad de la resolución notificada por escrito de 16 de enero de 2003, por infracción del principio de irretroactividad, al aplicarse el art. 22.6 del Real Decreto 431/2002, de 10 de mayo , a una decisión comunicada verbalmente cuatro meses antes, el 23 de enero de 2002. Ineficacia de la notificación, que es, a su vez, conditio iuris suspensiva de la eficacia del acto administrativo, conforme al art. 57.2 en relación con el art. 58.1 de la Ley 30/1992 . Imposibilidad de recurrir la resolución de 23 de enero de 2002, notificada a través de la comunicación o escrito de 16 de enero de 2003, el 28 siguiente, que no le informaba del derecho a recurrir, lo que le produjo indefensión.

SEGUNDO.- En primer lugar, debe examinarse la cuestión que plantea el recurrente acerca de si su cese en el KNSE VII, en Petrovec (Macedonia), como Jefe de Pelotón de la Unidad de Terminal, constituye una vía de hecho cuya nulidad debe declararse por los motivos que aquél opone al referido cese acordado el 23 de enero de 2002 -por falta de idoneidad para el puesto que ocupaba- por el GEFMA a solicitud del Teniente Coronel Jefe del KNSE VII. Dicho cese se llevó a efecto en la indicada fecha, con la repatriación al territorio nacional del interesado -Sargento 1º del CGA, Infantería Ligera con destino en el Grupo de Lanzamiento y Aerotransporte Paracaidista de la BRILPAC "AIMOGAVARES VI".

No existe una definición legal del concepto jurídico denominado vía de hecho, que se viene configurando por la jurisprudencia como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho (entre otras SSTS. 1-06-1985 y 19-05-1986 ) o cuando el acto ha sido dictado por órgano incompetente (SSTS. 22-10-1985 y 28-12-1990 ).

La Ley 29/1998, de 13 de julio , actual LJCA, incluye a las vías de hecho como posible objeto del recurso jurisdiccional -art. 25.2 - "contra actuaciones materiales que constituyan vía de hecho", sin que tampoco exprese una definición legal, aunque en la Exposición de Motivos - apartado V- se identifiquen aquéllas con las "actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase".

TERCERO.- El escrito del recurrente de 6 de mayo de 2002 que dio lugar a la tramitación del expediente del Recurso 1786/2003, pretendía que se le comunicara por escrito el motivo de la orden de repatriación a territorio nacional, el día que debía ser reconocido por los servicios sanitarios del Ejército, así como la liquidación de días de permiso por fin de misión. Sobre el primero de los extremos, el General Jefe del MALOG OP en oficio de 11 de abril de 2002, contestó remitiéndose al acuerdo de cese -contenido en el mensaje RHO/TF 0085/02531556, de 23 de enero-, del que se le había informado ya al interesado (según hizo constar el Teniente Coronel Jefe del GLAPAC VI en su oficio de 8 de marzo, de remisión del citado escrito) y afirmando que el Comandante Jefe Accidental de KNSE VII se lo había comunicado verbalmente en la fecha adecuada. Sobre la liquidación de los días de permiso el mismo oficio señalaba que el KNSE VII, en escrito de 6 de febrero de 2002 había remitido la documentación necesaria para la liquidación de los días de permiso que le correspondían por su estancia en ZO (4 días por 78 días de estancia y 3 días por permiso de navidad, según consta en Ficha de Permisos que obra en el expediente). En cuanto al reconocimiento médico por fin de misión, se informó que no habiéndose solicitado anteriormente por error a DIRSAN, se realizaban en la indicada fecha las acciones pertinentes. (Consta en el expediente fax de 10 de diciembre de 2002 solicitando el reconocimiento médico en el Hospital Central de la Defensa para el 19 de diciembre de 2002).

En el escrito de 4 de junio de 2002, el recurrente manifestaba que estaba frente a la "comunicación de una resolución administrativa nula y, por tanto, ineficaz, pues no se ha hecho como ordena la Ley notificación alguna válida cumplimentando los requisitos mínimos preceptuados conforme al art. 58 de la LRJAP ", añadiendo que "habiendo transcurrido en exceso el plazo contemplado por el art. 44 LRJAP para que se notificase en forma la resolución del expediente al respecto, procede decretar la caducidad del mismo con los consiguientes efectos". Según refiere la demanda (no consta íntegro en el expediente), en él se solicitó la caducidad del expediente y la nulidad de la comunicación efectuada en el oficio de 11 de abril de 2002.

CUARTO.- De lo expuesto se deduce que cuando se interpuso el Recurso 1786/2003 -el día 17 de marzo de 2003- las pretensiones contenidas en el escrito iniciador, de 6 de marzo de 2002, ya habían sido satisfechas, puesto que ya había sido reconocido médicamente y se le habían liquidado los días de permiso por finalizar la misión en el extranjero, y es lo cierto que sobre estos extremos no se plantea en el recurso ninguna cuestión.

La pretensión relativa a la notificación de las causas del cese en el KNSE VII y de la orden de repatriación carece de sentido. Es evidente que una orden militar, como la que se examina, no es una actuación administrativa procedimentalizada, de forma que la ausencia de trámites ajustados a lo que establece la Ley 30/1992 , sobre producción, documentación y notificación de los actos administrativos no convierte una orden de un mando militar en una vía de hecho. Que dicha orden le fue notificada al recurrente, como destinatario de ella, no es dudoso puesto que se cumplió inmediatamente, conociendo, desde entonces, los motivos: la falta de idoneidad para el puesto ocupado. Basta leer los informes del Teniente Coronel Jefe del KNSE VII, de 7 de enero de 2002 y del Comandante Jefe Accidental de 19 de enero de 2002, para justificar la decisión adoptada. En ellos, se refieren comportamientos del recurrente que llevaron a sus mandos a proponer, motivadamente, el cese y repatriación a territorio nacional, por su evidente disconformidad con las prescripciones que establecen las RR.OO. de las Fuerzas Armadas.

Por ello, cabe también señalar que la inicial pretensión de notificación estaba también satisfecha, pudiendo afirmarse que el recurso jurisdiccional carecía de objeto, y que las pretensiones añadidas a lo largo de la tramitación del expediente y en la demanda se desvían de la solicitud inicial.

De la orden del mando -adoptada por el órgano competente- sólo se derivaban las consecuencias relativas a los permisos y al reconocimiento médico, que hay que considerar como satisfechas puesto que no consta su incumplimiento.

En todo caso, debe señalarse que las referencias que se hace en las comunicaciones del General Jefe del E.M. de la Fuerza de Maniobra, de 16 de enero de 2003 y del 11 de marzo de 2003, al art. 22 del Real Decreto 431/2002, de 10 de mayo , resultan evidentemente inadecuadas, puesto que este Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional no estaba en vigor el día 23 de enero de 2002 (rige desde el 12 de mayo de 2002). En aquella fecha la disposición que regulaba los destinos militares era la Orden 120/1993, de 23 de diciembre , disposición que tampoco era aplicable a este supuesto, ni como destino, porque la permanencia en el KNSE VII no era un destino (ya que el recurrente lo tenía en la indicada Brigada Paracaidista), ni como comisión de servicio, ya que la Disposición Transitoria Cuarta remitía "la participación en misiones para mantener paz y seguridad internacionales" a una normativa específica, que no se invoca por ninguna de las partes. Pero la inadecuada referencia al Real Decreto 431/2002 , no invalida de ningún modo el acuerdo del cese que como se pone de relieve en los informes jurídicos del expediente, no tiene naturaleza sancionadora, y obedeció a una decisión de mando para garantizar el buen funcionamiento de una Unidad desplazada en ZO, como se expresa en la comunicación de 11 de marzo de 2003.

QUINTO.- Nada nuevo aportan a lo ya dicho la resolución del General Jefe de la Fuerza de Maniobra de 30 de abril de 2003, para dar cumplimiento al informe de la Asesoría Jurídica del día 10 anterior, ni tampoco la resolución dictada en la alzada por el General del Ejército JEME, de 12 de septiembre de 2003 -que motivaron el recurso 2589/2003, acumulado, después, al 1786/2003-, por lo que debe concluirse afirmando que la pretensión de que se reconozca el derecho del recurrente a continuar el KNSE VII carece de fundamento y debe ser desestimada.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Everardo , en su propio nombre, contra las resoluciones ya referenciadas por estar ajustadas a Derecho; y sin condena en costas.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.