Sentencia Administrativo Nº 892/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 307/2007 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº: 307/2007

PARTES: MARINA SAN LUIS, S.L.

C/ GENERALITAT DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 892

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a seis de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso

administrativo nº 307/2007, seguido a instancia de la entidad MARINA SAN LUIS, S.L., representada por la Procuradora Doña FRANCESCA BORDELL SARRÓ,

contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por la LLETRADA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, sobre Urbanismo-Planeamiento.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- El 27 de abril de 2006 la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se acordó "Aprovar definitivament la Revisió del Pla general d'ordenació de PALAFOLLS".

El 19 de octubre de 2006 tuvo entrada en los Servicios de Correos de Blanes escrito interponiendo recurso de alzada contra el anterior Acuerdo de 27 de abril de 2006.

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 6 de octubre de 2009, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad MARINA SAN LUIS, S.L. contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo de 27 de abril de 2006 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó "Aprovar definitivament la Revisió del Pla general d'ordenació de PALAFOLLS".

SEGUNDO.- La parte actora después de localizar los terrenos de su titularidad en el denominado Sector 17 La Figuerasa -señalados como la ubicación del denominado edificio 4 zona plurifamiliar del Plan Parcial de ordenación de ese Sector aprobado en 1992- y de aludir a los dos convenios urbanísticos suscritos con el Ayuntamiento de 23 de diciembre de 1984 y de 30 de abril de 1991 en los que, en la parte menester, se cedió una terrenos de 1.330 m2 con el compromiso de incrementar la densidad edificable-, cuestiona la legalidad de la figura de planeamiento de autos, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Procedencia de que en la nueva ordenación establecida por la figura de planeamiento impugnada para esos terrenos se reconozcan 5 viviendas en atención a lo convenido y cedido como así se reconoció en el acto de aprobación provisional de la figura de planeamiento impugnada a 1 de febrero de 2002 y que fueron negadas en el acuerdo de aprobación definitiva autonómico de 27 de abril de 2006 en los siguientes términos: Prescripción 1.3.1 Sector 17: Se elimina el aumento de 2 viviendas del solar del lado norte de la calle Atlántida, admitidos en el artículo 182.7 del texto normativo". Y todo ello sin aumento de edificabilidad ni de volumen edificable. Y además contando con el informe favorable de 2 de marzo de 2007 de la Administración Municipal al recurso de alzada formulado por la parte actora.

B) Incoherencia urbanística de la reducción de 5 a 3 viviendas establecida.

C) Falta de motivación de lo resuelto por la Comisión de Urbanismo.

D) Incompetencia de la Generalitat de Catalunya para introducir cambios no amparados en criterios de legalidad o interés supramunicipal, desde luego no constituyendo el caso una reserva de dispensación como se pretende por la Administración Autonómica.

En todo caso y ante las alegaciones de la parte demandada se niega que nos hallemos ante una reserva de dispensación sin justificación.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de la prueba pericial y de las documentales obrantes en los correspondientes ramos de prueba-, a debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Debe dejarse sentado que la figura de planeamiento general de autos fue aprobada inicialmente a 17 de abril de 201, provisionalmente a 1 de febrero de 2002, que a 17 de julio de 2002 por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona se suspendió la aprobación definitiva hasta la incorporación de determinadas prescripciones por Texto Refundido -una de ellas la relacionada por la parte actora y que se impugna-. Posteriormente se operaron tres aprobaciones municipales del Texto Refundido y definitivamente -así las de 23 de mayo de 2003, de 31 de octubre de 2003 y de 30 de abril de 2004-, por la Administración Autonómica se mantiene la suspensión de la aprobación definitiva ya que en la parte menester no se atiende a la reducción de dos viviendas, a 28 de febrero de 2006 por la Administración Municipal se aprueba un nuevo Texto Refundido y a 27 de abril de 2006 por la Administración Autonómica se opera la aprobación definitiva de la figura de planeamiento de autos con la incorporación de oficio de la ordenación referente a sólo 3 viviendas.

Ya en este punto, a pasar de las pocas referencias que ofrecen las partes y que abandonan a este tribunal en una materia tan sensible, y por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , y en defecto de otras alegaciones y probanzas todo lleva a concluir en el presente supuesto que resulta aplicable el régimen establecido en la meritada Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , cuando a la fecha de entrada en vigor de esa ley el expediente completo debió estar a disposición de la Administración Autonómica.

En todo caso, no resulta ocioso añadir que las premisas y conclusiones a las que se llegará y como se irá viendo son las mismas tanto en el régimen de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , de la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , de modificación de la Ley 2/2002, de 14 de marzo , de urbanismo, para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, como en el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y con ese texto con las modificaciones del Decreto Ley 1/2007, de 16 de octubre , de medidas urgentes en materia urbanística.

2.- Como no les pasa desapercibido a las partes contendientes en el presente proceso se hace necesario volver a traer a colación la evolución jurisprudencial recayente en materia de autonomía municipal y competencias de la administración autonómica a la luz de los nuevos principios organizativos introducidos por nuestra Constitución -artículos 137 y 140 -. Por todas baste la cita de nuestras Sentencias nº 340, de 29 de abril de 2008, nº 1043, de 30 de diciembre de 2008, nº 107, de 10 de febrero de 2009, nº 107, de 10 de febrero de 2009 y nº 128, de 17 de febrero de 2009 -, desde luego aplicable tanto al régimen del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, como al de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , con su modificación operada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, y al Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , y en su caso con las modificaciones del Decreto Ley 1/2007, de 16 de octubre, de Medidas Urgentes en materia urbanística.

A estos efectos, deberá recordarse que la Constitución atribuye a los municipios autonomía "para la gestión de sus respectivos intereses". Esta es su finalidad u objeto y por lo tanto la base para una definición positiva y negativa de la autonomía: a) positivamente, la autonomía municipal significa un derecho de la comunidad local a la participación, a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen graduándose la intensidad de esa participación en función de la relación de los intereses locales y supralocales dentro de tales materias o asuntos; b) negativamente, es de indicar, que la autonomía no se garantiza por la Constitución, como es obvio, para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la nación o en otros intereses generales distintos de los propios de la entidad local. Además no puede pasarse por alto la acomodación que ha sufrido el régimen establecido con la diferenciación de aspectos reglados y discrecionales y, en ambos supuestos, por razón de intereses locales o supralocales tan reiteradamente destacados por la doctrina jurisprudencial cuya cita debe dispensarse.

A ese respecto en línea con esa doctrina interesa dejar sentadas las siguientes apreciaciones:

"... una acomodación... al principio constitucional de la autonomía municipal ha de concretar la extensión del control de la Comunidad Autónoma en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento en los siguientes términos:

A) Aspectos reglados del plan: control pleno de la Comunidad con una matización para el supuesto de que entren en juego conceptos jurídicos indeterminados - es bien sabido que éstos admiten una única solución justa y que por tanto integran criterios reglados-:

a) Si la determinación del planeamiento que se contempla no incide en aspectos de interés supralocal, el margen de apreciación que tales conceptos implican corresponde a la Administración municipal.

b) Si el punto ordenado por el plan afecta a intereses superiores ese margen de apreciación se atribuye a la Comunidad.

B) Aspectos discrecionales.

También aquí es necesaria aquella subdistinción.

a) Determinaciones del Plan que no inciden en materias de interés autonómico. Dado que aquí el plan traza el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores ha de calificarse como norma estrictamente municipal y por tanto:

a') Serán, sí, viables los controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tal como en este terreno las viene concretando la jurisprudencia.

b') No serán en cambio admisibles revisiones de pura oportunidad; en este terreno ha de prevalecer el modelo físico que dibuja el Municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana que se produce en el curso del procedimiento.

b) Determinaciones del planeamiento que tienen conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior: además de lo ya dicho antes en el apartado a'), aquí y dado que "en la relación entre el interés local y el supralocal es claramente predominante este último resulta admisible un control de oportunidad en el que prevalece la apreciación autonómica".

3.- Y así se llega a poder examinar el presente caso en el que resulta obvio que la Administración Municipal no ha hecho suyo la ordenación impuesta por la Administración Autonómica ya que ésta última incorporó de oficio la prescripción relativa a tan sólo tres viviendas. Pues bien, a ese respecto debe destacarse lo siguiente:

A) Desde luego nos hallamos ante una nueva figura de planeamiento general que va a ordenar unos terrenos que con anterioridad en atención a lo ordenado por el Plan General de Ordenación de Palafolls de 1991 y por el Plan Parcial del Ordenación del Sector 17 "La Figueressa de 1992 bien parece que para el supuesto de autos sólo permitía 3 viviendas -máxime cuando en la prueba pericial para el denominado edificio 4 y para una densidad de 37 viviendas se manifiesta que se han construido ya 34.

No obstante nos hallamos ente el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico y en sede de planeamiento general en la que, como resulta obvio, no cabe partir de la vinculación en la regulación dada con anterioridad de una mera figura de planeamiento parcial que jurídicamente no ostenta jerarquía superior al planeamiento general y todo ello sin perjuicio de otras consecuencias que no se plantean como en su caso la disfuncionalidad y consecuencias cuanto menos indemnizatorias que pudiera concurrir en gestión urbanística ya operada y en desequilibrio de los aprovechamientos y otros cálculos de los propietarios en liza.

Desde esa perspectiva debe indicarse que la asunción de la regulación anterior del Plan Parcial se trata de sostener con fundamento en la ordenación precedente de la zona plurifamiliar (sic) y parcela con fachada mínima a calle de 12 metros (sic) y de ello se trata de inferir una suerte de reserva de dispensación al posibilitar en vez de tres viviendas unas nuevas cinco viviendas.

Ya de entrada puede observarse que la tesis de reserva de dispensación con la mirada puesta a una regulación anterior no se sostiene ya que la misma debe operar en la misma ordenación que corresponda -artículo 11 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , y demás disposiciones concordantes-. Pero además con apoyo en la prueba pericial practicada debe señalarse que los cálculos operados por la Administración Autonómica a la mayor seguridad se centran en dividir el número total de viviendas del bloque por la longitud total de la calle estimando una distribución uniforme lo que no es sino una posibilidad ante zona plurifamiliar que nos ocupa y eso sí con una fachada mínima de 12 metros.

Por consiguiente la reserva de dispensación pretendida queda descartada.

4.- Y es así que el supuesto de autos planea en el ámbito de un reconocimiento de ordenación de 3 o 5 viviendas en una calificación de zona plurifamiliar en el que por los cálculos del dictamen pericial caben los estándares de zonas verdes y equipamientos desde los establecidos con arreglo al Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo, hasta los establecidos en el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en el que se encuentran los posicionamientos discrepantes de la Administración Municipal y la Autonómica.

Debe resaltase por tanto que las estereotipadas y genéricas invocaciones a la competencia autonómica en la vía de los artículos 85 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , y demás disposiciones concordantes, noi pueden prosperar cuando no muestran más que un posicionamiento evidente discutible y merecedor de pluralidad de modelos entre los que cabe encontrar tanto el de la Administración Autonómica como el de la Administración Municipal. Pero es que profundizando sobre ello debe resaltarse que los intereses supralocales relevantes de necesaria apreciación para hacer prevalecer el criterio autonómico no se alcanzan.

Y, por consiguiente, carentes de cualquier evidencia de concretos y puntuales intereses supramunicipales sólo cabe concluir en que esas tesis decaen y deben rechazarse y la potestad de planeamiento urbanístico sólo cabe reconocerla en la Administración Municipal. Y todo sin perjuicio de añadir que, por el contrario, los alegatos a lo convenido con la Administración Municipal y, como debe ser sabido, en forma alguna predeterminan ni vinculan la potestad de planeamiento urbanístico como resulta de tan reiterada cantidad de pronunciamientos jurisdiccionales cuya cita debe dispensarse.

Por todo ello procede estimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva y en concreto estimando que la prescripción introducida de oficio por la Administración Autonómica 1.3.1 referente al Sector 17 de eliminar el aumento de dos viviendas en los terrenos de autos es nula por lo que las viviendas establecidas deben ser las cinco ordenadas por la Administración Municipal.

QUINTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 .

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad MARINA SAN LUIS, S.L. contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo de 27 de abril de 2006 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó "Aprovar definitivament la Revisió del Pla general d'ordenació de PALAFOLLS", del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO la demanda articulada apreciamos la nulidad de la figura de planeamiento impugnada en cuanto a la prescripción introducida de oficio por la Administración Autonómica 1.3.1 referente al Sector 17 de eliminar el aumento de dos viviendas en los terrenos de autos por lo que las viviendas establecidas deben ser las cinco ordenadas por la Administración Municipal.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente Sentencia, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998 , en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación.

Firme que sea la presente a los efectos del artículo 107.2 de nuestra Ley Jurisdiccional publíquese por la Administración Autonómica la parte dispositiva de la presente Sentencia en el Diario Oficial donde se publicó la aprobación definitiva de la figura de planeamiento de autos.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.