Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 892/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 468/2022 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0053442

Recurso de Apelación 468/2022

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Gerardo

PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA

SENTENCIA Nº 892/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 31 de octubre de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 468/2022, que ha sido interpuesto por la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada en fecha de 22 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 512/2021 de su registro.

Ha sido parte apelada don Gerardo, representado por la Procuradora doña Paula de Diego Juliana y dirigido por la Letrada doña Olga Gómez Sanz,

Antecedentes

PRIMERO.- Don Gerardo interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 16 de agosto de 2021.

El recurso contencioso administrativo se estimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 22 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 512/2021 de su registro.

SEGUNDO. -Notificada la referida sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a don Gerardo que presentó escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 26 de octubre de 2022, en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gerardo, nacional de Ucrania, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 16 de agosto de 2021, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que : 'En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por amenazas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España'

La sentencia de instancia tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, las sentencias de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, entre otras, y concretó la 'ratio decidendi' en los siguientes términos:

'Con base en la anterior doctrina, siendo la proporcionalidad de la expulsión la cuestión esencial que las partes han planteado en esta instancia, y puesto que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 , la orden de expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que valore de manera individualizada las circunstancias de cada caso, en la medida en que aparezcan claramente constatadas, y los derechos afectados por la decisión, en el presente caso la resolución recurrida hace constar la existencia de una circunstancia negativa, cual es la de haber sido la recurrente objeto de una detención por un presunto delito de amenazas. Ciertamente, el TS ha mencionado esta causa de expulsión, como una de las que la habilitan, en la medida en que está recogida en la Instrucción 11/2020 , de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior; y la STSJ de Madrid, Sala de lo C-A, de fecha 10-6-2021 , que así lo recoge en un caso similar (dos detenciones por delitos graves) lo considera como elemento agravatorio de la conducta suficientemente cualificado para aplicar la expulsión. No obstante, este juzgador va a mantener una tesis diferente y la va a someter a la consideración respetuosa del tribunal superior jerárquico, en caso de recurso de apelación contra esta sentencia. Entendemos que la mera reseña de detenciones policiales no pueden suponer causa de agravación determinante de la aplicación de la expulsión, si las mismas no van acompañadas de la constancia del resultado penal condenatorio de tales actuaciones policiales: o al menos de un informe suficientemente fundado y motivado, que exprese las razones por las que la conducta del interesado y las circunstancias del hecho o hechos que motivaron esa detención o detenciones, expresan un riesgo actual y grave contra el orden público o la seguridad nacional. Si esta exigencia se ha aplicado por los tribunales de justicia para revocar decisiones administrativas denegatorias de autorizaciones de residencia (cfr, por ejemplo, la STS Sala Tercera, sección 5á nº 1092/20, de 23-7-2020, recurso nº 3689/19 , ponente Excma. Sra. Doña Angeles Huet de Sande), con mucho más motivo es exigible en aquellos casos en los que se revisa la procedencia en Derecho de una decisión más aflictiva aún (de carácter sancionador en nuestro derecho interno), como lo es la de expulsión. Admitir lo contrario, supondría admitir como elementos agravatorios de la conducta reseñas por detenciones policiales que finalmente terminaron judicialmente en archivos de las actuaciones penales o en sentencias absolutorias, por inexistencia de infracción penal, o por falta de responsabilidad del implicado en los hechos. No puede quedar la decisión de ser expulsado de territorio español al albur de una circunstancia así, esto es, de una detención policial a la que no sigue una condena penal, de la que se desconoce cualquier tipo de circunstancias, porque esos pronunciamientos finales favorables al ciudadano extranjero evidenciarían con toda claridad que su conducta no podía ser valorada negativamente a efectos de su expulsión sin comprometer gravemente la garantía constitucional esencial que es el principio de presunción de inocencia. Es por ello que, en el caso de autos, en el que no consta un resultado judicial penalmente condenatorio, ni aparece un informe en el expediente que ofrezca circunstanciadamente explicaciones de la detención y del riesgo que la conducta del interesado puede suponer para principios básicos de la seguridad y la convivencia, ni tan siquiera se reseña que esa única detención diera lugar a algún tipo de procedimiento penal en que se imputara judicialmente algún tipo de delito.

No puede tenerse en cuenta en esta sentencia otros elementos agravatorios de la conducta que no sean los que expresamente se indican en la resolución recurrida, de manera que no pueden considerarse datos presuntamente negativos como los que cita el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, ya en esta sede judicial revisora y en su contestación a la demanda. La resolución recurrida sólo cita como causa de expulsión la constancia de la detención a la que venimos aludiendo. No procede, pues, hacer consideración alguna a otras presuntas circunstancias agravatorias que se han introducido en el seno de este proceso judicial, de las que ningún conocimiento tenía la parte actora y que no habían servido para fundamentar la decisión administrativa recurrida, por lo que la demanda debe ser estimada, como se dirá en la parte dispositiva'.

Frente a la decisión judicial se alza la Abogacía del Estado, que ha solicitado la revocación de la sentencia impugnada, acusando, como motivos de recurso, incongruencia omisiva y error en la valoración judicial de la prueba, a cuyos efectos alega, concretamente, que en el expediente administrativo consta que el apelado se encontraba indocumentado, sin acreditar su identificación, y no aportó ninguna prueba que acreditara un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

Don Gerardo ha solicitado la desestimación del recurso, al considerar que la sentencia de instancia se dictó conforme a derecho.

SEGUNDO. -Al comparar las pretensiones y los motivos de impugnación deducidos en la instancia con la respuesta judicial, procede concluir que la sentencia recurrida no ha dejado de resolver sobre las cuestiones y las pretensiones planteadas por las partes, a las que ha dado respuesta, ni de expresar las razones de la conclusión judicial, aun cuando la misma no la comparta la parte apelante.

En consecuencia, se ha de rechazar el motivo de recurso que nos ocupa porque los motivos de impugnación planteados por la Abogacía del Estado fueron resuelto en la sentencia: como se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006, '...El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 [ RJ 19912755] , 3 de julio de 1991 [ RJ 19915351] , 27 de septiembre de 1991 [ RJ 19918365] , 25 de junio de 1996 [ RJ 19965333 ] y 13 de octubre de 2000 [RJ 20008630] , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 '.

Así las cosas, concluimos que en la sentencia impugnada no se ha producido ningún desajuste con las cuestiones planteadas por las partes, por lo que el motivo de recurso decae con independencia de que la Administración apelante no esté de acuerdo con la respuesta judicial, lo que forma parte de una cuestión de fondo que se examinará más adelante.

TERCERO.- La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

El artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Por su parte, el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a 'la salida de España', dispone que:

'La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE ') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del artículo5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño

b) la vida familiar

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020 , ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020, y posteriores.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

'41 No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115 , debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252].'

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la ' STS de 16 de marzo de 2022') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

'(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 '.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia '... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto).'

CUARTO.- La resolución de las demás cuestiones litigiosas para por considerar que los elementos probatorios aportados al expediente administrativo y a los autos han acreditado los siguientes hechos:

Don Gerardo fue detenido en Leganés por infracción de extranjería el día 17 de mayo de 2021, ocasión en la que se encontraba indocumentado.

En la resolución de iniciación del procedimiento de expulsión se recogieron los siguientes datos relevantes: orden de expulsión de 31 de enero de 2011, que no estaba notificada; resolución de denegación de asilo -pedido en el año 2016- de fecha 20 de abril de 2018, notificada el 11 de junio de 2018, sin que conste la interposición de recurso jurisdiccional; resolución denegatoria de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, pedida el 3 de diciembre de 2018, dictada en fecha de 25 de febrero de 2019, aunque no se indican datos sobre su notificación; dos detenciones por infracción de extranjería en los años 2010 y 2014, sin expresar su resultado; y detención policial de fecha 28 de noviembre de 2016, por su presunta participación en un delito de amenazas, diligencias 36389/2016 de la comisaría de Carabanchel. No consta el resultado judicial.

En trámite alegaciones el interesado aporto: página biográfica de su pasaporte; solicitud de asilo presentada el 25 de abril de 2016 y entrevista del procedimiento; certificado histórico de empadronamiento en Madrid, nóminas de trabajo desde noviembre de 2017 a junio de 2018 y certificado de la empresa; diplomas acreditativos de haber realizado cursos de trabajo de albañilería y 'Conoce tus leyes'; e informe favorable de arraigo de la Comunidad de Madrid.

Como se ha dicho, en la orden de expulsión de 16 de agosto de 2021: se valoró que había sido detenido por amenazas, lo que demostraba un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejaba la imposición de la sanción de expulsión.

Don Gerardo aportó a los autos de instancia: un certificado histórico de empadronamiento actualizado; oferta de trabajo de fecha 12 de enero de 2022, y documentación del empleador consistente en permiso de residencia, primera renovación y certificados de Agencia Tributaria y de la Seguridad Social de estar al corriente de sus obligaciones; y cita para nuevo informe de arraigo, para el día 15 de febrero de 2022.

QUINTO.- Esta Sección tiene declarado que, según la antedicha doctrina jurisprudencial, aunque las exigencias del principio de proporcionalidad imponen la motivación individualizada de cada orden de expulsión ponderando las circunstancias del caso y todos los derechos afectados por la decisión, ello no excluye la validez de la motivación 'in aliunde' cuando las circunstancias a valorar aparezcan claramente constatadas en el expediente administrativo, ni tampoco la posibilidad de que sean tenidas en cuenta por los tribunales que revisen la legalidad de la orden de expulsión, aunque, atendidos los razonamientos del recurso de apelación, en el caso de autos existen los matices a los que se hará posterior mención.

Y también hemos sostenido que, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá que valorar de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Pues bien, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a desestimar el presente recurso de apelación, por las siguientes razones:

La inicial indocumentación de don Gerardo quedó subsanada en vía administrativa, mediante la aportación de la página biográfica de su pasaporte, cuya autenticidad no se ha discutido, de manera que no cabe valorar negativamente el hecho de que no portara el pasaporte en el momento de su detención, que reputamos meramente coyuntural y sin intención de sustraerse a la actuación administrativa.

La segunda, y última, circunstancia negativa que se acusa en el recurso de apelación ha sido que don Gerardo no ha aportado ninguna prueba que acreditara un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

El motivo de recurso no puede estimarse porque la orden de expulsión no lo contempla; porque ha acreditado haber trabajado durante el periodo de tiempo en que le fue posible hacerlo, entre la admisión a trámite y la denegación de la solicitud de asilo; y porque son las circunstancias de arraigo social, laboral las pueden ser valoradas positivamente para compensar la concurrencia de datos negativos, al igual que el arraigo familiar cuando, por sus características, no sea completamente asimilable al concepto de 'vida familiar' a que se refiere el artículo 5 de la Directiva de Retorno como potencial supuesto de exclusión de una orden de expulsión.

Es cierto que en la resolución de iniciación del procedimiento de expulsión se hizo constar la detención del apelado el día 28 de noviembre de 2016, por su presunta participación en un delito de amenazas, lo que dio lugar a las diligencias policiales número 36389/2016 de la Comisaría de Carabanchel. Cabe pensar, por tanto, que el atestado se habría remitido al Juzgado de Instrucción y que se habrían seguido diligencias penales.

La Sala no comparte la valoración de la sentencia de instancia en este extremo porque no consideramos que se esté ante la mera mención de una detención policial, ya que se ha hecho constar la fecha y la comisaría que ha instruido el atestado, el presunto delito que ha dado lugar al mismo y el número de diligencias policiales.

En tales circunstancias, don Gerardo tendría la carga de acreditar un resultado judicial favorable, que no consta, por lo que la detención podía valorarse como un dato negativo, y así se hizo en la orden de expulsión.

Sin embargo, por razones de congruencia, en la presente resolución no es posible valorar negativamente esta agravante ya que el recurso de apelación no ha impugnado la sentencia de instancia en este extremo, quedando así el pronunciamiento judicial fuera del ámbito del recurso y, por tanto, firme y consentido.

De lo anterior se deriva que en el supuesto de autos no cabe apreciar la concurrencia de circunstancias agravantes que cualifiquen y aumentasen el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

De ahí que rechacemos el motivo de recurso que imputa error en la valoración judicial de la prueba; al contrario, la apreciación de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia, con referencias expresas a aquellos elementos que se han tomado como base de la valoración y sin que las conclusiones judiciales puedan tacharse de ilógicas, absurdas, irracionales, o incompletas, todo lo cual conduce a la desestimación del presente recurso de apelación al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

SEXTO.- El artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no procede formular condena al pago de las costas causadas en ambas instancias, por concurrir en el caso dudas de derecho, por las razones expuestas.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada en fecha de 22 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 512/2021 de su registro, que confirmamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0468-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0468-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.