Sentencia Administrativo Nº 893/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 365/2004 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso nº 365/2004

SENTENCIA Nº 893/2007

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil siete.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 365/2004, interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., representada por el Procurador DON ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST y dirigida por el Letrado DON JAVIER CASTELLET GRAU, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD, representada y dirigida por el Señor/a LETRADO/A DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA. Es Ponente el Ilmo. Sr. DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución, de 18 de julio de 2003, del Director General de Energía y Minas.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba suplicando que se dictara sentencia revocando la resolución recurrida por no ajustarse a Derecho.

TERCERO.- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente, y se señaló para votación y fallo.

QUINTO.- En la sustanciación de este de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución, de 18 de julio de 2003, del Director General de Energía y Minas, que declara cometida por la empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S. L. U., la infracción tipificada en el artículo 60 apartado 4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que se califica como grave, de acuerdo con el artículo 61 de la citada Ley , e impone a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S. L. U., una multa de 90.000 euros, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre .

SEGUNDO.- Los hechos probados de los que debe partirse para resolver las cuestiones suscitadas son los que se contienen en la resolución sancionadora del Director General de Energía y Minas, de 18 de julio de 2003, que son:

"a) Tall de subministrament el 3 de juny de 2002, per avaria línia Tibidabo2, amb afectació de 2.724 abonats del municipi de Barcelona amb duració excessiva. (EIS 25/02).

b) Tall de subministrament el 13 de juny de 2002, per avaria línia F-Ribes, amb afectació de 1.869 abonats dels municipis de Castellar de N'Hug, Gombrèn, Guardiola de Berguedà, La Pobla de Lillet, Sant Jaume de Frontanyà, i Sant Julià de Cerdanyola, amb duració excessiva. (EIS 286/02).

c) Tall de subministrament el 4 de juny de 2002, per avaria línia Molí1 Gavà1, amb afectació de 1.114 abonats dels municipis d'Alpens, Lluçà, Oris, Perafita, Prats de Lluçanès, Sant Agustí de Lluçanès, Sant Martí d'Albars i Sobremunt, amb duració excessiva. (EIS 26/02).

d) Tall de subministrament el 30 de juny de 2002, per avaria línia subterrània a Finca Ferrer, amb afectació de 3.188 abonats del municipi de Berga, amb duració excessiva. (EIS 35/02).

e) Tall de subministrament el 21 de juny de 2002, per avaries linies Maristany, Pedralbes SJ i Padró, amb afectació de 18.910 abonats dels municipis de Barcelona, Espulgues de Llobregat, i L'Hospitalet de Llobregat, amb duració excessiva. (EIS 30/02).

f) Tall de subministrament el 17 de juny de 2002, per avaries de les línies Cevasa2, Cartella i "14", amb afectació a 16.155 abonats dels municipis de Barcelona (14.792 abonats) i L'Hospitalet de Llobregat (1.363), amb duració excessiva. (EIS 29/02).

g) Tall de subministrament el 25 de juny de 2002, per avaria línia Monistrol2, amb afectació de 6.507 abonats dels municipis de Collbató, Esparraguera, Monistrol de Montserrat i Olesa de Montserrat, amb duració excessiva.(EIS 31/02)."

TERCERO.- Ahora bien, esta realidad debe ser examinada desde la perspectiva en la que se funda la oposición de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S. L. U., a la resolución sancionadora, que considera inaplicable el principio de responsabilidad objetiva en materia sancionadora y afirma que la interrupción del suministro eléctrico no fue debida a ningún acto voluntario, sino que vino motivada por las adversas condiciones atmosféricas que padecieron distintas de esas zonas unos días, así como por averías imposibles de prever y de evitar, concurriendo supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor que hace que la actividad administrativa no sea conforme a derecho, habida cuenta que el artículo 50.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dispone que "el suministro de energía eléctrica a los consumidores sólo podrá suspenderse cuando conste dicha posibilidad en el contrato de suministro que nunca podrá invocar problemas de orden técnico o económico que lo dificulten, o por causa de fuerza mayor o situaciones de las que se pueda derivar amenaza cierta para la seguridad de las personas o las cosas, salvo lo dispuesto en los apartados siguientes". A ello añade la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta que se considera excesiva al no tener en cuenta los criterios de graduación.

CUARTO. - Al examinar la cuestión relativa a la concurrencia de la fuerza mayor como causa de la suspensión de suministro debe recordarse que, frente a la tradicional teoría subjetiva acuñada en el ámbito del Derecho Civil sobre la fuerza mayor basada en la imprevisibilidad e inevitabilidad del evento dañoso, en el ámbito del Derecho Administrativo la Jurisprudencia ha objetivado el concepto en cuanto para la concurrencia de la exención (contratación administrativa, responsabilidad patrimonial, etc.) es necesario, además de esas notas, las de que la procedencia del evento dañoso sea ajena al ámbito de actividad concretamente desplegada, esto es, fuera de la actividad prestacional de servicios en que se produce el resultado lesivo. La STS de 20 de octubre de 1997 recuerda que "la fuerza mayor es concepto jurídico que debe quedar ceñido, como reiteradamente ha repetido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al suceso que esté fuera del círculo de actuación obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuese inevitable, como guerras, terremotos, etc.", y la de 2 de junio de 1999 precisa que para su apreciación es necesario que el hecho «esté fuera del círculo de actuación del obligado".

QUINTO.- Ello implica la necesidad no solo que el hecho sea imprevisible e inevitable, sino que también que tenga una procedencia ajena al servicio público, en nuestro caso, al de suministro de energía eléctrica. Además de ello debe señalarse que al comportar la fuerza mayor una exención de los efectos que sobre el servicio público tiene un determinado hecho, la prueba sobre el mismo es un deber de quién lo alega, de tal forma que sólo en caso de tener éxito la prueba pueda ampararse en ella, como declara la sentencia primeramente citada; regla de valoración de la prueba que ha de regir en el ámbito del derecho sancionador por cuanto la fuerza mayor actuaría como circunstancia de exoneración de la responsabilidad imputada y es regla general en materia sancionadora que la carga de la prueba de quién acusa se extiende a la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo imputado, mas no de las circunstancias de exoneración que han de ser de cuenta del imputado; en otro caso se cargaría al acusador con el deber de probar todos los elementos positivos y negativos de las infracciones.

SEXTO.- Aplicando al caso de autos los anteriores fundamentos debemos recordar que la Administración ha acreditado plenamente el hecho constitutivo de la infracción cual es la interrupción del suministro; de ahí que será la actora la que deberá acreditar que el corte del suministro fue debido, bien a caso fortuito, bien a causa de fuerza mayor ajena al servicio de suministro de energía eléctrica.

SEPTIMO.- El perito designado en sede judicial considera que: a) la avería en la línea Tibidabo2 se produjo por la rotura de un conductor eléctrico de Alta Tensión en montaje aéreo en el recinto del Parque Natural de Collserola, que por tratarse de un árbol de "crecimiento rápido" y vertical, su misma esbeltez, facilita que se pueda doblar con facilidad aunque las rachas de viento sean de moderada intensidad, que FECSA-ENDESA tenía en ejecución la tala y poda de la masa forestal adyacente a la línea de Alta Tensión en cumplimiento del preceptivo plan cuatrienal, y, en consecuencia, la avería por rotura de una fase debido a los golpes de una palmera era imposible de detectar con anterioridad a su producción; b) la avería en la línea de Alta Tensión MOLI1 se produjo por la caída de un árbol del tipo chopo sobre la misma, que se vio favorecida por el viento que acompañó a la tormenta producida en la tarde y noche del 4 de junio de 2002, que fue, en definitiva, la causante de la avería; c) las dos averías de la línea de Alta Tensión F-RIBES se produjeron por la rotura de un aislante y por la fusión de un fusible, a causa de la tormenta del 13 de junio de 2002, por la lluvia caída y el aumento de la humedad ambiental; d) las averías en las líneas de Alta Tensión CEVASA2, CARTELLA y "14", el día 17 de junio de 2002, se produjeron por la degradación de una unión o "empalme" ya existente en las cubiertas aislantes de los conductores, para el caso de CEVASA2 y CARTELLA, mientras que en la línea "14" la causa fue la degradación de la cubierta aislante del citado conductor, por lo que las averías de las líneas CEVASA2 y CARTELLA compuestas por cables subterráneos de A. T. eran imposibles de detectar con anterioridad y que el deterioro de la zona de un "empalme" se produjo por el mayor desgaste que este tipo de uniones padecen, y que fue el deterioro de la cubierta del cable por algún pequeño movimiento del terreno en la línea "14"; e) las averías en la línea de Alta Tensión MARISTANY, PEDRALBES y PADRO se produjeron por la degradación de las cubiertas aislantes de los conductores, que era imposible detectar con anterioridad y que el deterioro de la cubierta del cable se produjo por algún pequeño movimiento del terreno -MARISTANY y PEDRALBES-, y por la rotura del aislamiento causada por una máquina excavadora de cualquier tercero que trabajara en la zona -PADRO-; f) la avería en la línea de Alta Tensión MONISTROL2 se produjo por la degradación de la cubierta aislante del conductor, que era imposible de detectar con anterioridad, y el deterioro de la cubierta del cable se produjo por algún pequeño movimiento del terreno; g) la avería en la línea de Alta Tensión FINCA FERRER se produjo por la degradación de la cubierta aislante del conductor, por lo que era imposible de detectar con anterioridad y que el deterioro inusual de la cubierta del cable se produjo por algún pequeño movimiento del terreno.

OCTAVO.- En cuanto a las averías de las líneas relacionadas con fenómenos atmosféricos debe decirse que no cualquier tormenta exonera de responsabilidad a la empresa suministradora de la energía por el corte de tensión, sino sólo cuando aquella es de tal magnitud por la intensidad de los rayos caídos en el momento de producirse el evento dañoso que éste sería imposible de prever y evitar en una línea que cumpla las exigencias legales en cuanto a su instalación y a su correcto mantenimiento, circunstancia que se produce en el caso examinado el día 13 de junio de 2002 en el que se contabilizaron 356 rayos, pero no el día 4 de junio de 2002 en el que los rayos caídos fueron 44. todo ello de acuerdo con las previsiones contenidas en el ya derogado Real Decreto 2022/1986, de 29 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Riesgos Extraordinarios sobre las Personas y los Bienes -y la Orden de 28 de noviembre de 1986 -, y en el vigente Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero .

Y tampoco pueden considerarse como casos de fuerza mayor o fortuitos las restantes averías de las líneas, ya que ponderando los datos del dictamen pericial y los obrantes en el expediente administrativo puede afirmarse que fueron ocasionadas por la inadecuación de las instalaciones eléctricas al fin que han de servir y a la falta de previsión en la explotación de las redes eléctricas por falta de su adecuado mantenimiento, debiendo significarse el deber de diligencia y cuidado que en la normativa aplicable se impone a la actora a fin de evitar interrupciones en el suministro de energía eléctrica a los abonados que confían legítimamente en la calidad y continuidad del mismo.

En efecto, las averías causadas por la rotura de un conductor por los golpes de una palmera y por la caída de un árbol ponen de manifiesto el incumplimiento de las distancias exigibles entre las líneas y los árboles, sin que sea admisible por ello sostener que las averías eran imposibles de detectar, ni atenuar la responsabilidad por la prevista tala del arbolado.

Las averías que afectan a los cables subterráneos, que el perito considera imposible de detectar, son causadas, en definitiva, por el deterioro de las instalaciones, en concreto del material aislante de protección de los conductores, disponiendo FECSA- ENDESA de un conjunto de informaciones de los cables subterráneos que le permiten prever su comportamiento, sin que estén suficientemente acreditados para exonerar de responsabilidad a la actora los movimientos de tierra a los que alude el perito, ni la intervención de terceros.

NOVENO.- En orden a la graduación de la sanción impuesta, en el que deben ponderarse como circunstancias concurrentes el número de afectados y la duración de la interrupción del suministro de energía, así como que las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa de hasta 600.000 euros, y que de uno de los hechos imputados no puede atribuirse responsabilidad a la actora, procede reducir la sanción de multa impuesta a la cantidad de 77.150 euros.

DÉCIMO.- No se aprecia la concurrencia de circunstancias merecedoras de expresa imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1°.- Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo, anulando, por no ser conforme a derecho, la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución, de 18 de julio de 2003, del Director General de Energía y Minas, en el extremo de que la sanción de multa a imponer a la actora debe ser la de 77.150 euros.

2°.- No efectuar pronunciamiento sobre imposición de las costas procesales devengadas en el presente recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.