Sentencia Administrativo Nº 893/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 543/2005 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00893/2008

SENTENCIA Nº 893

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmos. Sres.:

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ricardo Sánchez Sánchez

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En la Villa de Madrid a veintiuno de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 543/2005, seguido a instancia de la Procuradora Dª. María Soledad Castañeda González, en nombre y representación de la mercantil DIFRANDAU INSTALACIONES ELÉCTRICAS S.L, contra la resolución de fecha 5 de abril de 2005, del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la CAM, que desestimó el recurso presentado contra la Orden 371/2005, de 24 de enero, de la misma Consejería, por la que se dejó sin efecto la subvención económica concedida en el expediente 26/2003.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por una Letrada de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

1º. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia en la que se anulase la resolución que se impugnaba y se declarase que la demandante debía percibir la subvención aprobada por Orden 6304/2004, de 26 de julio, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda suplicando se dictase sentencia desestimando el presente recurso, con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- No habiendo recibimiento a prueba, tras hacer sus conclusiones las partes, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para deliberación, votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 20 de mayo de 2008 , en la que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Es de interés destacar los siguientes antecedentes:

1) Con fecha 11 de marzo de 2.002 la empresa demandante presentó solicitud de subvención al amparo de la Orden 4685/2001 de 28 de diciembre (BOCM del 11 de enero de 2.002), por la que se regula la concesión de ayudas cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional para el fomento de la incorporación de tecnologías de la información a Pymes, modificada por Ordenes 1017/2002, de 7 de marzo, y 7454/2002, de 16 de septiembre (BOCM del 8 de marzo y 19 de septiembre, ambos del 2.002, respectivamente), acogida a la Disposición Transitoria Única de la Orden 280/2003, de 21 de enero , dando lugar con ello al expediente 26/2003.

2) Seguidos los trámites legales oportunos, por Orden 6304/2004, de 26 de julio, de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, se concedió a la empresa interesada una subvención por importe de 17.885,95 ¤, correspondiente a una bonificación del 50% del proyecto considerado subvencionable, más, en su caso, los gastos de asesoramiento externo, en función de lo preceptuado en los arts. 5 y 6 de la Orden 4685/2001 reguladora de las ayudas.

3) Como dice la parte demandante, según lo dispuesto en la Orden 4685/2001, de la Consejería de Economice Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid, por la que se regula la concesión de las ayudas por inversión tecnológica en PYMES, en su artículo 5 apartado 4°, la subvención se concede para las inversiones "realizadas en el periodo 1 de Octubre de 2.001 a 1 de Octubre de 2.002". Dicha Orden fue posteriormente modificada, por las órdenes 1071/2002, de 7 de Marzo y 7454/2002, de 16 de Septiembre, ampliando el periodo de realización de la inversión al establecerlo entre los días 16 de Junio de 2.001 a 31 de Octubre de 2.002.

4) La empresa demandante presentó en plazo documentación y se levantó Acta de conformidad de la comprobación material con lo presentado. Entre esa documentación está una factura, la numero 21450, de 12 de diciembre 2002, por importe de 41.495,37 ¤., que se abonó con fecha valor 16 de diciembre de 2.002, según se desprende del extracto de cuenta del Banco Zaragozano.

5) El 24 de enero de 2.005, la misma Consejería dictó la Orden 371/2005, mediante la cual dejaba sin efecto la subvención concedida por entender que la inversión se había realizado fuera del periodo subvencionable. Presentado recurso de alzada fue desestimado por resolución de fecha 5 de abril de 2005, del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la CAM.

SEGUNDO.- Conforme a la Orden 468512001 se distinguen diversas fases en el procedimiento de concesión de estas ayudas:

1ª. Fase de iniciación y presentación de la documentación. En ella se debe acompañar a la solicitud de la subvención (documentación descrita en el art. 7 de la Orden 4685/2001 ,), a efectos de comprobar si se cumplen o no los requisitos para ser beneficiario de la subvención en cuestión;

2ª. Fase posterior (que es la descrita en el art. 10 de la Orden 4685/2001 ) en la que, una vez otorgada la subvención se supedita su pago a la presentación de nueva documentación, en el plazo que se concede al efecto, en aras a comprobar que se ha cumplido el compromiso de inversión, y se procede a la comprobación material. La Orden 6304 /04 de concesión de la subvención condicionaba la percepción de la misma a la presentación de la documentación así como a la comprobación material.

La empresa demandante presentó en plazo la documentación justificativa de la inversión y se levantó acta de conformidad de la comprobación material. Pero se ha de recordar aquí que el art. 11 de la Orden 4685/2001 establece que los beneficiarios de las ayudas quedan sometidos al control financiero de la Intervención General de la Comunidad de Madrid.

Con ocasión de la preceptiva fiscalización (arts., 16, 82 y 83 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , y los arts. 9 y 10 del Decreto 45/97, de 20 de marzo , por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid ) en la fase de propuesta de reconocimiento de obligación y pago de la subvención concedida, la Intervención Delegada en esta Consejería emitió reparo, el 30 de diciembre de 2004, en el que se advertía que el pago de la factura 21450, de 12 de diciembre de 2002, por importe de 41.495,37 ¤, se encontraba fuera del periodo subvencionable, se abonó con fecha valor 16 de diciembre de 2.002, según se desprende del extracto de cuenta del Banco Zaragozano, es decir, fuera del periodo subvencionable.

TERCERO.- Alega la parte demandante que realizó su inversión dentro del período subvencionable, toda vez que la instalación de los equipos informáticos y servicios especificados en el proyecto presentado a la Administración (conexión de red interna, configuración de acceso a internet, implementación de diversas aplicaciones informáticas para gestión comercial, confección de presupuestos, contabilidad, nóminas, entre otros), tuvo lugar antes de la finalización del plazo indicado, como lo demuestran los albaranes de entrega de material, de fechas 20 de Agosto de 2.002 y 18 de Septiembre de 2.002. Que, además, la propia Administración pudo comprobar la efectiva instalación del material y servicios informáticos para los que se solicitó la subvención, mediante visita al centro de trabajo de la Inspección Intervención de la Comunidad de Madrid, como lo acredita el Acta otorgando conformidad al proyecto realizado.

Añade que el hecho de que la factura emitida por la mercantil CDI en fecha 12-12-02, sea de fecha posterior, así como que conste un pago mediante cheque en fecha 17-12-02, no impide que se cumplieran los requisitos exigidos por la Orden de convocatoria, toda vez que la inversión se realizó dentro del periodo establecido, como se ha explicado en el expositivo anterior, respetándose en consecuencia el requisito del artículo 5 , que no obliga a realizar los pagos dentro de dicho periodo, sino a realizar las actuaciones subvencionables dentro del plazo establecido, resultando que toda la instalación se encontraba realizada dentro de dicho periodo.

La realidad, sin embargo, es que las subvenciones exigen que se realice lo subvencionado en el plazo establecido y que, además, en él se pague lo que corresponda. El permitir demoras en el pago sería tanto como hacer inversiones acogiéndose a unos beneficios basados en unos plazos, pero postergar las obligaciones a la carta, a gusto del subvencionado. No es este el criterio que se mantiene por la Administración en general, ni por este Tribunal, y, en consecuencia, el pago o la justificación de éste, hechos fuera del periodo subvencionable comportan el incumplimiento por el subvencionado de las condiciones que aceptó cuando la subvención le fue concedida.

Se alega por la parte actora que, con anterioridad al pago efectuado mediante cheque, la mercantil CDI ya había recibido en pago 2 letras, aceptadas por DIFRANDAU en las mismas fechas en que se recibió el material en la empresa, esto es, los días 20 de Agosto de 2002 y 18 de Septiembre de 2.002, con vencimiento a 120 días y que, por tanto, el pago se efectuó dentro de plazo. Sin embargo, no se puede considerar que la aceptación de la letra de cambio equivalga al pago pues se trata de dos momentos distintos del proceso cambiario que comienza con la emisión de la letra, continua con la presentación a la aceptación, la aceptación, la presentación al cobro y finalmente el pago de la misma. Así lo acredita, no solo la Ley Cambiarla y del Cheque sino también el propio Código Civil cuyo art. 1170 señala que " la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles solo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados".

Tal y como establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de marzo de 1981 y 28 de enero de 1998 ) "la letra y otros efectos no son, en si mismos, medio de pago, es decir que su entrega no determina el cumplimiento, pues están subordinados a su efectiva realización, careciendo de eficacia liberatoria. La entrega de letras no representa su pago, sino la forma en que el mismo ha de realizarse a su vencimiento".

Se alega, por la parte actora, erróneamente, que, es contrario al procedimiento establecido la adopción de la decisión de revocar la subvención una vez concedida la misma y comprobada "in situ" la realización de la actividad para la que se concedió la ayuda, basada en el reparo formulado por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, con posterioridad a que la ayuda fuera aprobada con base a que concurrían todos los requisitos para su concesión, ya que la fiscalización por parte de la Intervención General de la corrección del gasto destinado a una concreta subvención debe realizarse con carácter previo a que la subvención se conceda y no una vez aprobada. Y, decimos erróneamente, porque cuando se concede una subvención, la Administración no sólo debe examinar antes de la concesión si se cumplen los requisitos necesarios para ello, sino también, posteriormente, si el dinero se ha invertido en la forma y tiempo a los que se condicionaba lo concedido.

En definitiva, la Administración no solo puede sino que debe controlar si se han cumplido las condiciones, bajo las que se concedió la subvención, y, por ello, se encuentra entre sus funciones la de llevar a cabo la fiscalización y el control de las subvenciones previamente concedidas. Para comprobarlo, basta con dar lectura a los distintos apartados del art. 12 de la Ley de Subvenciones de la Comunidad de Madrid . Así , en concreto el apartado 3 del art. 12 menciona dentro de las funciones de control de la Intervención la Intervención de la aplicación o empleo de la cantidad concedida "y la intervención material del pago", siendo estas funciones de control "a posteriori".

Finalmente se alega en la demanda la quiebra del principio de proporcionalidad, que no se ha producido puesto que lo único que se ha hecho es aplicar la Ley que establece la revocación de las subvenciones en caso de incumplimiento de los requisitos, condiciones y finalidad para la que fue concedida.

CUARTO.- Esta Sección en sentencia 519/2000, de 10 mayo ya decía (lo que ha venido repitiendo posteriormente), que se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que, consta en muchas sentencias como las siguientes:

"a) Del Tribunal Supremo, de 16-06-1998 , que dice: "Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados-, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada: de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce "beneficio" al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social". Y añade "la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realizar mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto fomentado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil"... "quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención"... "por lo tanto, estamos ante una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones".

b) Del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.997 , al decir: "La naturaleza jurídica del acto de concesión de los beneficios de que se trata, cuyo efectivo disfrute queda supeditado al cumplimiento de cargas libremente ofrecidas y aceptadas por el propio beneficiario"... "el incumplimiento por el subvencionado de cualquiera de las condiciones generales o especiales a las que se supeditó la concesión de los beneficios, en cuanto implican una carga modal, faculta a la Administración para resolver el acuerdo, con la consecuencia del reintegro al Tesoro Público de cantidades percibidas (SS, entre otras, 12 febrero 1991, 30 junio y 3 noviembre 1992, 17 y 30 octubre y 10 y 13 diciembre 1996, y 28 febrero 1997 )."

c) Del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1.997 , que también expone: "no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: Su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del el Ente"... "beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla".

d) Del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.996 , al establecer "que no resultaban aplicables los arts. 135 y 136 LPA , ni en general el procedimiento sancionador previsto en esta ley, cuando de lo que se trataba era de obtener la devolución de una subvención, con los correspondientes intereses, que se estimaba incorrectamente concedida por la Administración; devolución que, por su naturaleza, no puede equiparse a una sanción aparejada a una infracción sino la consecuencia de la falta de los requisitos o presupuestos establecidos para el otorgamiento de aquella medida de fomento, en los términos cuantitativos en que fue obtenido".

e) Del Tribunal Superior de Justicia de Murcia -de 31 de marzo de 1.997 -, en la que se dice que "el reintegro del importe de la subvención, en su caso, no se integra en la potestad sancionadora de la Administración, pues su naturaleza no es la de una sanción administrativa, ya que no se impone la privación de un bien o de un derecho como consecuencia de una conducta ilegal. Por otra parte, la concesión de la subvención, aun siendo un acto declarativo de un derecho, exige el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente, de modo que, se pierde dicho derecho por disposición legal en caso de que resulten incumplidos. Así, el Tribunal Supremo ha declarado, en Sentencias, entre otras, de 9 julio 1988 y 2 octubre 1992 , que la subvención es una donación modal "ad causam futuram" por la cual un organismo público asume parte de la carga financiera de otro organismo de carácter inferior o de un particular, con una finalidad de interés general, pero específica y determinada, y aunque no es identificable con la condición supedita la efectividad de la subvención al cumplimiento por el subvencionado de los fines por los cuales justificó su petición, y la disconformidad entre esos fines y los llevados a cabo materialmente obliga a la Administración a dejar sin efecto la misma, lo que más que una revocación del primer acuerdo, constituye la constatación o declaración de que, por faltar el presupuesto causal, se ha dejado aquélla sin efecto".

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda y no apreciándose temeridad ni mala fe en las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no se hace condena al pago de costas.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 543/2005, seguido a instancia de la Procuradora Dª. María Soledad Castañeda González, en nombre y representación de la mercantil DIFRANDAU INSTALACIONES ELÉCTRICAS S.L, contra la resolución de fecha 5 de abril de 2005, del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la CAM, que desestimó el recurso presentado contra la Orden 371/2005, de 24 de enero, de la misma Consejería, por la que se dejó sin efecto la subvención económica concedida en el expediente 26/2003. Sin costas

Esta resolución, debido a la cuantía del proceso, fijada en 17.328,04 euros, por auto de 15 de noviembre de 2005 , es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.