Sentencia Administrativo Nº 894/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 263/2007 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 263/2007

Parte apelante: AJUNTAMENT DE BARCELONA y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A.

Representante de la parte apelante: ELISA RODES CASAS

Parte apelada: Gracia

Representante de la parte apelada: JOAN JOSEP CUCALA PUIG

S E N T E N C I A Nº 894/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12/02/2007 el Juzgado Contencioso Administrativo 4 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 98/2005 , dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra desestimación presunta del Recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 8/06/04 que desestimaba la reclamación por responsabilidad patrimonial. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Barcelona y la Compañía de Seguros Winterthur Seguros Generales, S.A., impugna conjuntamente la Sentencia núm. 28, dictada en fecha 12 de febrero de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de esta Ciudad, en el recurso contencioso-administrativo núm. 98/2005-C seguido por los trámites del recurso ordinario que estimó en parte la demanda formulada, anuló la resolución impugnada y condenó al Ayuntamiento de Barcelona a abonar a la actora la cantidad de 36.000 euros, más los intereses legales correspondientes en concepto de responsabilidad patrimonial en relación con los daños que padeció la recurrente a consecuencia de la caída que sufrió el 29 de junio de 2001 en la calle Berlín de Barcelona, frente al número 87, al tropezar con una plancha de las obras que se estaban realizando en la citada calle. Por lo demás, la Sentencia imponía las costas causadas en la instancia al Ayuntamiento de Barcelona por apreciar temeridad en la oposición a la demanda, dado el reconocimiento en cuanto al nexo causal y al reconocimiento de responsabilidad del Ayuntamiento afirmada por la resolución de la Regidora de Les Corts del Ayuntamiento, de 4 de junio de 2004, objeto de recurso.

Considera la parte apelante que existe una contradicción al afirmarse una defectuosa señalización de las obras y un defectuoso acabamiento de las mismas, pues si las obras hubieran finalizado ya no requerirían señalización o, si es que estaban mal señalizadas es que no habían terminado (defectuosamente). La prueba practicada no ha probado la defectuosa señalización de las obras ni cómo y por qué se produjo la caída de la Sra. Gracia , es decir, el imprescindible nexo causal. Además, la testigo presencial de los hechos se contradijo en la medida en que su declaración en autos no coincide con la prestada en vía administrativa. También la Guardia Urbana incurre en contradicciones, sin que, por lo demás, haya ratificado el informe ni aportado fotografías a las que hace referencia. Lo cierto y probado es que toda aquella zona se encontraba en obras y que debe serle exigido al ciudadano una mínima atención y cuidado, debiendo extremar las precauciones ante las irregularidades de la vía.

Sin perjuicio de todo ello, el Ayuntamiento nunca sería responsable sino que lo sería la empresa contratista, que era la que tenía adjudicada la ejecución de esas obras y que era quien debía vigilar las condiciones de seguridad, señalizando y protegiendo debidamente las mismas, tal y como consta acreditado.

Por último, respecto a la indemnización concedida, atendidas las lesiones que padeció la perjudicada, considera que no está correctamente valorada la indemnización por la incapacidad permanente, que el baremo aplicable a los seguros de circulación fija una cantidad de 13.730 euros y no 21.596,55 euros que es la que parece que se ha concedido -pues se concede una cantidad a tanto alzado- atendida la valoración que el mismo baremo hace de los días no impeditivos; impeditivos, secuelas y factor corrector aplicable. La Sra. Gracia tenía, en la fecha del accidente, 62 años y le faltaban solo 3 años para jubilarse por lo que también ha de valorarse esta circunstancia.

SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso de apelación y se adhirió a la apelación. Cuestiona la afirmación que se hace en la Sentencia de instancia respecto a que la artropatía degenerativa que sufre la Sra. Gracia no tenga relación con la caída sufrida sino que afirma que dicha artropatía degenerativa no era previa sino que es consecuencia del mal funcionamiento de los servicios públicos municipales, pues se inició y evolucionó, precisamente, como causa de la inmovilización del brazo izquierdo. Dicha inmovilización, con el tiempo, degeneró en la artropatía.

Destaca que la caída se produjo el 29 de junio de 2001 y que fue en fecha 15 de junio de 2002 cuando, realizado un estudio de gamma grafía ósea, se detectó una artropatía degenerativa en articulación cubito humeral. Y ya a fecha 23 de septiembre de 2003, se diagnosticó un déficit muy importante de la movilidad y las atrofias musculares severas, de un -54,72%. Del mismo modo ni el Instituto Nacional de la Seguridad Social ni el Equipo de Valoraciones de Adultos del Departamento de Bienestar Social y Familia de la Generalidad apreciaron la existencia de tal artropatía degenerativa (en cuyos expedientes se practicaron las gamma grafías óseas, en septiembre de 2001, es decir, dos meses después de la caída). Añade que la prueba pericial, en aclaraciones, nos dice que "las lesiones y limitaciones objetivadas en la exploración realizada en el apartado del Estado Actual, son consecuencia directa de la caída sufrida" por la actora, en la fecha indicada. Por otra parte, las secuelas constituyen una incapacidad absoluta y definitiva y sobre todo la imposibilidad de volver a dar conciertos, de tocar el piano y de enseñar y ganarse la vida, lo que le comporta una pérdida de ilusión.

Además, entiende que la incapacidad que se aprecia no debe tener en cuenta la fecha próxima de la jubilación en la medida en que la profesión de la demandante es la de pianista y una persona es pianista toda su vida, sin límite de edad.

En cuanto a la oposición a la apelación, coincide con las contrapartes apelantes sobre el error en la valoración de la prueba si bien discrepa respecto a los extremos de adhesión de la valoración. En la fecha en que se produjo la caída se estaban realizando unas obras en la calle Berlín, frente al número 87, que por su mala señalización, estuvieran acabadas o no, fueron el motivo de la caída de la recurrente, que pisó una plancha de acero que tapaba un socavón existente en la acera de tal manera que si no hubiera estado la chapa o no hubieran existido las obras, la recurrente no se habría caído. Por lo demás, es ofensivo que la Administración apelante cuestione la veracidad de lo manifestado por los testigos y que dude del principio de presunción de veracidad de los atestados policiales, y sin que el caso aquí enjuiciado pueda asimilarse a una falta de la diligencia exigible ni a los supuestos examinados en las resoluciones judiciales que se invocan.

En cuanto a una posible responsabilidad del contratista, reproduce lo manifestado en la demanda, sin perjuicio del derecho de la Administración para repetir contra la empresa adjudicataria de las obras, teniendo en cuenta que la citada entidad fue emplazada en el proceso, a instancia de la actora, y se le dio audiencia en vía administrativa. Por todo ello, interesa que estime la adhesión a la apelación y que se le conceda la total indemnización solicitada en la demanda

TERCERO.- Las partes apelantes se oponen a la adhesión partiendo de que la cantidad reconocida por incapacidad excede de la fijada en el baremo y que, respecto a la artropatía degenerativa, la prueba pericial acredita que no guarda relación alguna con la caída, pues su propio nombre indica que es degenerativa y, por lo tanto, propia de la edad de la recurrente, de tal manera que la actora intenta en su recurso valorar unas pruebas de modo partidista, cambiando la valoración que efectuó la Juzgadora de instancia por la suya propia. Por lo demás, es cierto que en la gamma grafía realizada en fecha 3 de septiembre de 2001, no aparece ninguna imagen sugestiva de cúbito humeral, pues a ese nivel no se le practicó la prueba, ya que abarcaba solo el extremo distal del radio izquierdo (muñeca) y no de la articulación cúbito-humeral (codo) donde sí, en fecha 14 de marzo de 2002, se le practicó otra gamma grafía en la que se le detectó esa artropatía degenerativa a dicho nivel, pero no a nivel de muñeca. El dictamen del Dr. Julián , de 15 de abril de 2002, habla claramente de una artropatía degenerativa de la articulación cúbito-humeral y no del extremo distal del radio izquierdo. Por ello esa artropatía degenerativa no puede tener relación con la caída. Además, no tiene ninguna relevancia el hecho de que ni el Instituto Nacional de Salud de la Seguridad Social ni el Equipo de Valoraciones de Adultos hagan referencia a que la artropatía es degenerativa o previa, ya que estos organismos lo que constatan es la existencia de una patología, pero no su causa o desde cuando se padece. La valoración de la pericial no es contradictoria pues una cosa es el estado que presenta la Sra. Gracia , que es el que presenta, y otra la relación o nexo causal entre la caída y el estado que presenta, descartando dicho nexo entre la artropatía degenerativa y las lesiones sufridas. Respecto a una posible depresión, el perito reconoce que la sufrió pero también que la ha superado. La rebaja en la indemnización, de un 50%, solo lo es en relación a lo solicitado, pero es que la petición era excesiva.

CUARTO.- Examinadas las alegaciones de la Administración apelante y las pruebas practicadas, en modo alguno podemos concluir que no se haya acreditado ni el hecho de la caída ni las circunstancias en que ésta se produjo. Es cierto que la versión dada por una de las testigos, la titular de una floristería, no coincide exactamente con la versión que dio en vía administrativa, pero no resulta contradictoria y, además, la testigo reconoce sin lugar a dudas que salía por la puerta y vio como la señora se cayó. De dicha declaración resulta incuestionable que en la fecha indicada, la zona se hallaba en obras y que había una plancha que tapaba un agujero, que basculaba y que fue la plancha la que ocasionó la caída de la demandante. La trascendencia aquí de la señalización de las obras es relativa en la medida en que tal como se produjeron los hechos resulta incuestionable que la plancha no estaba correctamente colocada. No podemos olvidar que dichas planchas se colocan, precisamente, para permitir el paso de los peatones por la acera sin la cual sería imposible al estar ésta abierta con un socavón, de tal manera que han de estar bien colocadas y aseguradas a tal fin, puesto que los peatones en la confianza de que están en una zona de paso segura -y aun cuando extremen las precauciones- no se pueden ver sorprendidos con una plancha mal colocada y que constituye un riesgo a la deambulación tal como sucedió en este caso en que fue la plancha la que provocó la caída. Y, desde luego, que las meras alegaciones de la parte apelante no pueden destruir tampoco la presunción y acierto de los informes emitidos por la Policía Local.

Respecto a la responsabilidad de la contratista hemos de tener en cuenta que la Administración reconoció el nexo causal y la responsabilidad del Ayuntamiento, según afirma la resolución de la Regidora de Les Corts del Ayuntamiento, de 4 de junio de 2004, objeto de recurso. De modo que resulta evidente que no puede ahora interesar que se le exonere de dicha responsabilidad.

QUINTO.- Otra de las cuestiones sobre la que no están conformes las partes es la valoración de la prueba pericial en relación con las lesiones y secuelas. En modo alguno puede admitirse la valoración que efectúa la parte demandante.

El perito, médico especialista en traumatología y Cirugía Ortopédica, examinó diversos informes, entre ellos los del Dr. Kamal Kher, destacando que en fecha 26 de octubre de 2001, la paciente sufrió una caída en la vía pública, con una fractura de metáfisis distal de radio y en parrilla costal izquierdos que realizó tratamiento con vendaje escayolado y aines. Y tras otros informes, destaca que no fue hasta el 15 de abril de 2002, que tras un estudio de gamma grafía ósea, presentó "Artropatía degenerativa" en articulación cúbito humeral". Respecto al estado actual, constata que la paciente manifiesta dolor en mano y muñeca izquierdas, que irradia al resto de la extremidad y la limita para realizar parte de las tareas domésticas y tocar el piano. En cuanto a la valoración traumatológica, después de efectuar una valoración de la distrofia simpático refleja, determina que se puede establecer una relación etiopatogénica directa entre las lesiones sufridas en la caída de referencia y el estado descrito con anterioridad. Dicho esto, describe las lesiones que consistieron en una fractura de los arcos anteriores de la 4ª y 5ª costillas izquierdas y una fractura de la metáfisis distal del radio izquierdo con escaso desplazamiento que requirió tratamiento médico, ortopédico y rehabilitador. Ahora bien, La hipercaptación en la articulación cúbito humeral izquierda, "sugestiva de artropatía degenerativa", detectada en la gammagrafía no tiene en absoluto relación alguna con el traumatismo sufrido por la paciente, que no afectó a dicha articulación.

La circunstancia de que dicha artropatía degenerativa no apareciera en las primeras gamma grafías no determina que dicha artropatía fuera consecuencia de la caída sino que la zona explorada en las mismas no abarcó la zona en la que, posteriormente, se diagnosticó tal patología. Del mismo modo ni el Instituto Nacional de Salud de la Seguridad Social ni el Equipo de Valoraciones de Adultos hicieron referencia a la causa de dicha artropatía degenerativa porque tales organismos se limitan a constatar, a los efectos oportunos, la existencia de una patología, pero no su causa o desde cuando se padece. En definitiva, la artropatía degenerativa que padece la recurrente no tiene relación de causa efecto con la caída producida y, en consecuencia, no puede responder por ella la Administración demandada.

SEXTO.- Hemos de pasar a examinar la valoración de las secuelas. Es cierto que el baremo existente para los accidentes de circulación es meramente orientativo, de modo que la indemnización que se conceda puede ajustarse al mismo pero puede, también, apartarse de él cuando concurran circunstancias que así lo aconsejen. Pero en aras al respeto al principio de igualdad este Tribunal procura ajustarse al mismo siempre que no concurran especiales circunstancias. En este caso, la Juez a quo confiere a la actora una indemnización a tanto alzado que excede de la que procedería de seguirse el citado baremo. No aprecia el Tribunal ninguna circunstancia que aconseje apartarse del baremo, de modo que hemos de estar a las lesiones que resultan probadas de la prueba pericial y a falta de otras alegaciones particulares y elementos probatorios que pudieran determinar una indemnización superior.

La Sra. Gracia a consecuencia de la caída presenta las siguientes lesiones y secuelas: estuvo 60 días no impeditivos (1.350,60 euros); 180 días impeditivos (7.524 euros); se le aprecian unas secuelas valoradas en 9 puntos (5.026,23 euros), a lo que hay que unir el factor de corrección del 10%, es decir, 502.62 euros. En total 14.403,45 euros (s.e.u.o.).

Respecto a la incapacidad permanente, el máximo que se fija en el baremo es de 13.730 euros, por lo que ésta es la cantidad que se estima prudente para la indemnización, atendida la profesión de la demandante. Por ello, la cantidad total con la que deberá ser indemnizada será la de la suma de ambas cantidades, es decir, 28.133,45 euros (s.e.u.o).

SÉPTIMO.- Ello comporta una estimación parcial del recurso de apelación formulado por la Administración y una desestimación de la adhesión a la apelación formulada por la actora, por lo que no procede la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Barcelona y la entidad aseguradora Compañía de Seguros Winterthur Seguros Generales, S.A., interpuesto contra la Sentencia arriba indicada, y, en consecuencia, condenamos al Ayuntamiento de Barcelona a que abone a la actora la cantidad de VEINTIOCHO MIL CIENTO TREINTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (28.133,45 euros, s.e.u.o), más los intereses legales que correspondan.

2º) Desestimar la adhesión a la apelación formulada por el Procurador JOAN JOSEP CUCALA PUIG en la representación que ostenta de Doña. Gracia .

3º) Sin efectuar imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 10 de diciembre de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.