Sentencia Administrativo Nº 894/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2011 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00894/2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 894

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a quince de Julio de dos mil trece.

Visto el recurso contencioso administrativo número 219de 2011, promovido por el Procurador Don Jorge Campillo Álvrez, en nombre y representación de DOÑA Carolina , siendo demandado el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, representado por la Sra. Letrada del Gabinete Jurídico y como parte codemandada ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por el Procurador Don Luis Gutiérrez Lozano, recurso que versa sobre: Responsabilidad Patrimonial. Cuantía 40.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Mérida, se remitieron los autos del procedimiento ordinario número 553/2010, por entender que la competencia correspondía a esta Sala. Admitida la competencia por este Tribunal, la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por personada y por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.-Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora; y dado traslado de la demanda y contestación a la misma a la parte codemandada, evacuó el trámite, solicitando se dictara sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las declaradas pertinentes por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado especialista Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que hay de abordarse es la referida a la extemporaneidad en la interposición del recurso que señala la Administración, que en nada contesta la parte y que en conclusiones no vuelve a reiterar la Administración.

Señala la Administración que la reposición se dicta el 4-10-2010, notificada el 7-10-2010 y se interpone el recurso judicial el 10- 3-2011.

El presente proceso se inicia con demanda ante el Juzgado, que se presenta al 7-12-2011, de ahí que no lo sea de forma posterior al plazo de 2 meses que menciona el art. 46 de la Ley 29/1998 , de ahí que procede la desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada.

SEGUNDO.- Sobre el curso de la enfermedad y tratamiento debe tenerse en cuenta lo que se señala por la Administración, que es más largo y exhaustivo en su narración, de ahí que en los hechos segundo a octavo se menciona que los antecedentes de este paciente son:

'SEGUNDO.- Los ANTECEDENTES de esta paciente relacionados se remontan al año 1996, fecha en la cual se la ve por 1ª vez en la Consulta de Cirugía del Ambulatorio Luis del Toro, por presentar una hernia de 17 años de evolución, posiblemente consecuencia de una Ipaparotomía media por cesárea y dado que esas fechas pesa 120 Kg. y mide 150 cm. (IMC 53) y presenta como comorbilidad una Diabetes tipo II, se le indica que si bien la cirugía de la hernia no presenta complicaciones si debe perder peso. Sin embargo la paciente no acude de nuevo a la consulta hasta octubre del año 2000, o sea cuatro años después, por tener dolores en la hernia, por lo que es incluida en Lista de Espera Quirúrgica (LEQ) para una hernioplastia umbilical. Sin embargo, en noviembre de 2001 acude de nuevo a la consulta por una fistula perianal simple y renunciado a la otra operación programada de hernia dada su obesidad, se la incluye en LEQ para extirpación y puesta a plano de la fistula, de la cual es intervenida en abril de 2002, con una evolución postoperatoria favorable.

TERCERO.- En enero del año 2003, la paciente es remitida por su médico de familia a Consulta de Cirugía para valoración de Cirugía Bariátrica, parece ser con recomendación del Hospital San Pedro de Cáceres de que se operase en Plasencia. A tal efecto, en marzo de 2003 ,previa solicitud de remisión al SAU de toda la documentación además de apreciar otra causa más de comoribilidad -apnea del sueño- solicita interconsulta con Endocrinología y Psiquiatría y desde Consulta protocolarizadas en el Servicio de Cirugía Bariátrica, explicando al paciente el procedimiento e incluso se procede a su ingreso durante 3 días - entre los días 9 al 11 de febrero de 2004 - para completar su estudio anestésico.

CUARTO.- Con fecha 16 de febrero de 2004 se realiza a la reclamante By-Pass gástrico proximal con colecistectomía y reparación de hernia umbilical con práctica de cierre reformazado con Ventrofil, presentado en día 11 de su ingreso una discreta necrosis de piel de ombligo de la que resulta una evolución favorable, dándose de alta el 3 de marzo de 2004.

Con fechas 17 de marzo, 21 de abril, 30 de junio de 2009 y 30 de septiembre de 2004 se le realizan revisiones en las que se observan pérdida de peso -a finales de septiembre son de unos 30 KG-, con exploración normal y sin complicaciones en la herida. Sin embargo el día exploración normal y sin complicaciones en la herida. Sin embargo el día 27 de octubre de 2004 la reclamante acude a revisión en la que se observa pérdida de peso -40 KG.- y a la exploración se le detecta una hernia umbilical reproducida.

El 26 de enero de 2005 se observa que la reclamante no ha perdido peso, refleja el Dr. Ángel Daniel en la historia clínica que la paciente come de todo y que ha dejado la medicación por su cuenta. Las comorbiliades se ha corregido y a la exploración se aprecia un faldón grado importante con pequeña hernia umbilical. Se remite a cirugía plástica de Cáceres para corrección del faldón graso, no obstante, cirugía plástica de Cáceres rechaza la intervención al considerar que la corrección del faldón dermograso puede ser reparada junto con la intervención por la hernia.

QUINTO.- Con fecha 2 de octubre de 2005 se practica a la paciente una dermolipectomía y eventroplastia con malla de Propone con las que se corrige la hernia a nivel umbilical y cuatro días más tarde, o sea el 6 de octubre se le practica a la pacienteuna reintervención por hematoma de lecho quirúrgico con drenaje, presentándose infección de herida y una discreta necrosis a nivel de ombligo. El 17 de octubre de 2005 se le diagnóstica trastorno adoptivo con ansiedad, recibiendo alta el 28 de octubre de 2005, con curas en su Centro de Salud.

Acuse por última vez a consulta de Cirugía del Hospital Virgen del Puerto el 1 de diciembre de 2005, pesando en ese momento 75 Kg y un ImC de 32,

SEXTO.- El 23 de marzo de 2006 a la paciente se le practica una dermolipectomía en el Complejo Hospitalario de Cáceres para corrección de lipodistrofia de muslos bilateral, siendo dada de alta por mejoría el 29 de marzo de 2006, destacando que la paciente se encuentra dentro de la normalidad con previsión del tratamiento e higiene de las heridas quirúrgicas y el 22 de junio de 2006 se emite informe de la Unidad de Salud Mental que refiere inexistencia de trastorno psiquiátrico, salvo trastorno adoptivo con ansiedad reactiva a tratar desde el centro de Atención Primaria.

SÉPTIMO.- La Sra. Carolina inicia actuaciones en la vía penal, a tal efecto presenta denuncia por lesiones y daños moral ocasionados por negligencia médica de los facultativos que la asistieron en el Hospital Virgen del Puerto de Plasencia, manifestando que las intervenciones a las que ha sido sometida -BY pass gástrico proximal y colecsitomía y dermolipectromía para tratar la obesidad mórbida que padecía, sin precisar cuál de estas intervenciones, le ha ocasionado un perjuicio estético evidente por asimetría de la zona intervenida, según consta en el Auto de 7 de febrero de 2007, dictado en el PA 1372/06 del Juzgado de Instrucción n 2 de Plasencia , procedimiento penal incoado tras la denuncia de la Sra. Carolina .

OCTAVO.- Con fecha 27 de septiembre de 2007, Dª. Carolina interpone reclamación por responsabilidad patrimonial ante el Servicio Extremeño de Salud, en solicitud de una indemnización económica por el anormal funcionamiento de la administración sanitaria, toda vez que debido a una presunta negligente intervención quirúrgica a que fue sometida, ha sufrido graves lesiones que le imposibilitan llevar a cabo una vida normal.

Incoado el expediente de responsabilidad patrimonial pro el SES, el Inspector Médico actuante, con fecha 18.6.2009, realiza un reconocimiento a la paciente haciendo constar en su informe de fecha 24.6.2009, obrante en el expediente administrativo de gestión en los folios 428 y ss, en relación a dicho reconocimiento que no se aprecian secuelas que peudan atribuirse a desviación de la lex artis en las intervenciones practicadas en abdomen, ya que las consideradas como secundarias a las mismas - asimetría, nódulos, cicatrices, dolor- se describen como complicaciones de este tipo de intervenciones evacuado.

El relato fáctico referente a la falta de adecuación a juicio de la recurrente, de la actuación de la Administración a las necesidades de la paciente y su pautación normativa lo inicia el 15 de febrero de 2004 en que fue intervenida de BY-pass gástrico. Señala la recurrente en la demanda que:

'La demandante representaba desde hace muchos años un cuadro clínico de 'obesidad mórbida', por lo que los facultativos del Hospital Virgen del Puerto, recomendaron intervención quirúrgica.

Con fecha 15 de febrero de 2004, fue intervenida de BY-pass gástrico proximal y colecistectomía, pero requirió nueva intervención el día 2 de octubre de 2005, de 'Eventroplastia y demolipectomía'.

En esta nueva intervención surgieron complicaciones derivadas de lo que consideramos una intervención negligente, que han derivado en graves lesiones en la demandante, que le hacen imposible llevar a cabo una vida normal.

Como consecuencia de la negligencia en el tratamiento que ha recibido de los profesionales del Hospital Virgen del Puerto mi representada presenta actualmente varias zonas de necrosis en la zona del ombligo y pubis, que la causan fuertes dolores incesantes, continuos, para los que recibe tratamiento médico paliativo del dolor. No obstante, este tratamiento médico resulta ineficaz, hasta el punto de que tan sólo cuando acude a urgencias, y le inyectan calmantes, la demandante puede disfrutar de algunas pocas horas de alivio, pero en cuanto pasa el efecto de los medicamentes el dolor se vuelve insoportable.

Aparte de los dolores continuos, existen bajo la piel una especie de 'nudos' tanto en el ombligo como bajo el mismo, en la zona pública, que le causan fuertes dolores, sobre todo al contacto.

La intervención quirúrgica también le ha dejado importantes perjuicios estéticos, debido a la asimetría de la zona intervenida, y las cicatrices tan marcadas que le han quedado bajo el ombligo, principalmente.

Aparte del perjuicio estético, lo que más preocupa a mi representada es el enorme dolor en esta zona, que le ha provocado incluso el rechazo absoluto a las relaciones sexuales, no sólo por falta de apetito sexual tras la intervención quirúrgica, sino principalmente por el intenso dolor que siente en las escasas ocasiones en que ha practicado sexo desde la operación.

Además, los medicamentos que le han sido prescritos para paliar el dolor, y para sus afecciones psíquicas, le están provocando que engorde de nuevo. Si tenemos en cuenta que la demandante fue intervenida para tratarse la obesidad mórbida, hemos de comprender que su estado anímico sea pésimo, puesto que tras la intervención quirúrgica aunque al principio adelgazó, ahora está recuperando el peso anterior, pero con un cuerpo marcado por cicatrices externas y por 'nudos' internos, con intensos y continuos dolores, y con una imposibilidad para mantener relaciones sexuales, lo que está afectando incluso a su vida matrimonial.

Hemos de significar que las dolencias y limitaciones físicas que padece la demandante, como consecuencia de la intervención quirúrgica referida, han motivado su incapacidad, hasta el punto de precisar ayuda para realizar las tareas domésticas, e incluso para su propia higiene corporal, tal y como se informa en el 'Informe de Salud' que ha sido remitido a la Junta de Extremadura para que se le reconozca su situación de dependencia.

Como consecuencia de estas lesiones, el SEPAD (Servicio Extremeño de Prevención de la Autonomía y Atención a la Dependencia) le reconoció un Grado I y un Nivel I de Dependencia.

Se acompañan los siguientes DOCUMENTOS:

DOC. NÚM. 1 18 informes médicos. En el documento núm. 8 (que se acompaña con las ecografías realizadas) se evidencia un 'engrosamiento y aumento de ecogenicidad del tejido celular subcutáneo, cambios en correlación con cicatriz'.

DOC. NÚM. 9.- Resolución del Sepad.

Por otro lado, obran en autos las Fotografías que muestran las cicatrices externas, y la asimetría (aunque no se aprecian los 'nudos' internos, que son los que provocan los dolores). Se dejan citado los originales que obran en el expediente administrativo'.

En suma, tal y como señala la recurrente en conclusiones, es en la operación de 2-10-2005 en la que se le practicó eventropastía y dermopilectomía cuando surgieron las complicaciones derivadas de lo que se han considerado lesiones graves de la recurrente, y que le impiden desarrollar una vida normal, al manifestar que presentar varias zonas de necrosis en la zona del ombligo y pubis para lo que recibe tratamientos paliativos para el dolor, que resultan eficaces, inicialmente cuando acude a urgencias, volviéndose insoportable el dolor después, existiendo una especie de nudos tanto debajo del ombligo como en la zona púbica que le causan fuerte dolores, especialmente al contacto, encontrándose la zona intervenida asimétrica con marcadas cicatrices, lo que le provoca un estado de ánimo depresivo y ansioso, de ahí que el SEPAD le haya reconocido un grado I y nivel I de dependencia, medicamentos contra el dolor que le provocaron que engordase de nuevo, de ahí que siendo intervenida para perder peso ha vuelto al peso que tenía con graves secuelas y dolores. Es decir, antes era obesa y ahora eso mismo y dependiente, con dolores intensos y continuos, y con ánimo depresivo y ansioso.

La causa de pedir la funda en que en ningún momento, el consentimiento informado señala que se fuese a producir necrosis en la zona intervenida, dolores permanentes y defectos estéticos; se habla de dolores prolongados y poco graves, pero no permanentes y graves, como es el caso, ni tampoco de su afectación a las habilidades y competencias para atender a su persona y labores propias, de ahí que aunque se firmó el consentimiento, éste no cubría la secuelas que padece la demandante.

Destaca que en los informes obrantes a los autos no se menciona la necrosis cutánea a nivel umbilical y a los dolores intensos que provoca, señalando que serían los normales, ni tampoco se mencionan las complicaciones psicológicas ni los perjuicios estéticos, señalando que podría ser consecuencia de una cirugía abdominal contaminada o sucia, causa de la mala praxis médica.

La Administración señala que tanto el informe médico de la Inspección como el médico-forense, como el de DICTAMEN concluyen que la actuación médica lo fue conforme a la lex artis ad hoc y la Compañía de Seguros, que no se ha acreditado tal negligencia.

TERCERO.-El consentimiento informado obrante al expediente administrativo señala en su apartado 6º, que en su caso no existía ningún otro método para realizar la operación que la eventración, y que la recurrente pudo preguntar y se le respondió a todas las preguntas que tuvo por conveniente, así como que las explicaciones ofrecidas lo fueron con un lenguaje claro.

Se señala también, que pueden surgir compliaciones que habitualmente se resuelven con tratamiento médico pero que pueden requerir una reintervención, generalmente de urgencia, incluyendo un riesgo de mortalidad (apartado 4º), extremo del que se le avertía también en el consentimiento para la cirugía de la obesidad, teniendo en cuenta que habían fallado los métodos convencionales, que el procedimiento se inicia para evitar complicaciones hemodinámicas, vasculares, pulmonares, endocrinas u osterartículas y que la diabetes puede aumentar los riesgos.

El Instituto de Medicina Legal de Cáceres, en un informe de 7 folios, que minuciosamente va describiendo las vicisitudes previas, concomitantes y posteriores al tratamiento, considera que se han seguido escrupulosamente todos los protocolos y que no encuentra ninguna actuación negligente por parte de los profesionales sanitarios, no encontrando un sustrato anatómico que provoque los dolores insoportables que refiere en la zona abdominal, sobre todo en el grado que menciona, siendo explicable un dolor localizado en la zona abdominal o difuso en todo el abdomen por una hernia umbilical que aún puede padecer, con un perjuicio estético moderado en forma de T invertida, en el que interviene de forma importante, la nueva obesidad aparecida.

En el auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa penal, que no consta recurrido se menciona que: 'la situación previa de la paciente es descrita con deternimiento en el informe elaborado por el médico forense de fecha 20 de enero de 2007. Consta que la Sra. Carolina padecía hipertensión arterial, cardiopatía hipertensiva, diabetes mellitus tipo II, apnea de sueño, síndrome de Picwichk y obesidad mórbida, hernia umbilical. Igualmente, consta que entre la primera y segunda operación la paciente fue diagnostica, en consulta intrahospitalaria, de trastorno de ansiedad para el que el psiquiatra le pautó la medicación necesaria.

De los informes médicos incorporados a la causa, y del informe médico forense no se desprende, en modo alguno, que tras alguna de las operaciones se haya producido alguna complicación que haya requerido tratamiento específico. De hecho, tras el segundo informe de alta, la paciente no acudió, en principio, a ninguna consulta posterior, al menos no se acredita documentalmente que así haya sido.

Por tanto, la primera conclusión que puede racionalmente obtenerse es la de falta del elemento típico del resultado lesivo, esto es, no consta que la actuación de ninguno de los profesionales que han actuado en el proceso terapéutico de la Sra. Carolina le hayan generado una lesión, distinta de los problemas físicos o psíquicos que la paciente sufría antes de la operación. Lo único que recoge el médico forense es la existencia de dolor, cuya causa e intensidad no encuentran soporte físico, aumento de peso, trastorno depresivo y cicatrices. El aumento de peso, según el informe forense, no resulta imputable a las operaciones, que fueron correctamente practicadas, y con resultados positivos(pues en un primer momento la paciente perdió hasta 30 Kgs.) sino al incumplimiento de las prescripciones terapéuticas.

El trastorno depresivo apareció durante el proceso que abarca la segunda operación, pues la paciente fue vista por el psiquiatra que le pautó la medicación apropiada para la ansiedad que refería, manifestación de un síndrome depresivo.

Finalmente, las cicatrices no pueden en modo alguno ser consideradas lesiones en sí mismas, sino consecuencias inevitables de las intervenciones quirúrgicas sufridas. En el presente caso, además, se produce una circunstancia que puede haber aumentado la trascendencia o intensidad estética de las cicatrices, como es que en la misma zona de la intervención la paciente presentaba con anterioridad una cicatriz por haber sufrido una cesárea. Así se comprende que en el informe forense se aprecie la existencia de un defecto estético moderado, que según recoge el mismo informe, recibe la influencia del nuevo aumento de peso de la paciente para alcanzar la condición de moderado.

La consecuencia clara de lo expuesto es, como antes se precisó, que no existen lesiones en la paciente distintas de aquellos padecimientos por los que fue intervenida quirúrgicamente, por lo que no concurre el elemento objetivo del tipo de lo injusto consistente en la causación de un resultado, de acuerdo con la doctrina de la imputación objetiva (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en el resultado producido)'.

Los médicos intervinientes en la operación y el Jefe de Servicio han depuesto e informado sobre todas las circunstancias concurrantes y actuaciones ejecutadas. Ningún informe o declaración de los realizados coadyuvan en la postura señalada por la recurrente y el informe de DICTAMED, elaborado por cuatro especialistas en medicina general, digestiva y torácita señalan que la intervención fue correcta y el tratamiento adecuado en todo su proceso.

CUARTO.- No es necesario incidir especialmente en el desarrollo doctrinal de lo que se contiene en los arts. 106.2 de la C.E. de 1978 ni en los arts. 139 y sgts. de la Ley 30/1992 , sí que vamos a mencionar, ya que así lo recogen las partes, en que lo relevante es determinar si se ha producido una vulneración de la lex artis ad hoc, aspecto en el que en nuestra sentencia 371/2012 de 19 de abril , entre otras, expusimos que tal nexo causal entre el daño y la actuación administrativa corresponde acreditarlo al recurrente. No obstante, debe ser también la propia Administración, en contrapeso del privilegio de la autotutela, la que presente y acredite, también, que su actuación se ha sujetado a la legalidad en todo momento.

De lo que hemos expuesto en el fundamento anterior se deduce que la recurrente fue informada de los riesgos de la intervención, inclusive mortales, en términos claros y que se le respondieron a todas las cuestiones que suscitó de forma comprensible. Tal intervención era necesaria para salvaguardar su salud en un proceso que podría causarle graves daños derivados de una obesidad morbida y hernia umbilical previa, en una paciente con una salud muy deteriorada desde años atrás, produciéndose un perjuicio estético mayor derivado de la nueva obesidad, derivada a la vez, del abandono de la medicación y las pautas indicadas (auto judicial basado en el informe médico-forense).

El recurrente no presenta ningún informe técnico que determine una mala praxis médica, y de contrario existen varios que acreditan lo adverso, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.-Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/1998 que no las impone expresamente en el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Carolina contra la resolución del Servicio Extremeño de Salud de 4-10-2010 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos por ser conforme a Derecho, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo constar que no es firme y procede interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, en el plazo de treinta días, con las formalidades previstas en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , previa caución de 50 €.