Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 894/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 488/2022 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0025367

Recurso de Apelación 488/2022

Recurrente: D./Dña. Pedro Miguel

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES GONZALEZ COMPANY

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 894/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 31 de octubre de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 488/2022, que ha sido interpuesto por don Pedro Miguel, con NIE numero NUM000, representado por la Procuradora doña María Dolores González Company y dirigido por la Letrada doña María Emma Padilla Ruiz, contra la sentencia dictada en fecha de 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 464/2020 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Pedro Miguel interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada en fecha de 25 de septiembre de 2020 por la Delegación del Gobierno en Madrid.

El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 464/2020 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Pedro Miguel interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Abogacía del Estado, que presentó escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 26 de octubre de 2022, en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pedro Miguel, nacional de Ecuador, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 16 de diciembre de 2021, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: 'En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por múltiples reseñas, robo con violencia, lesiones y resistencia desobediencia, demostrando un comportamiento antisocial en nuestro país, por lo que la medida más adecuada es la de expulsión en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España'.

La sentencia de instancia valoró los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, y tuvo como fundamento normativo los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, así como las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y 17 de marzo de 2021, concretando la 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico quinto, en el que argumenta:

'En el presente caso concurre una de esas circunstancias de agravación, cual es la de haber sido detenido como sospechoso de un delito de robo con violencia, casi flagrante, pues se le pudo echar mano tras una persecución después de agredir, junto a otros dos sujetos, a un tal Candido, que manifestó a la Policía que había sido abordado y agredido brutalmente para quitarle sus pertenencias, como aseguró su amigo Conrado, que tuvo que intervenir para defenderle, de modo que a la llegada de la Policía tuvieron que huir los tres agresores, siendo uno de ellos el aquí demandante, que fue detenido por el agente nº NUM001, quien manifiesta en el atestado policial, que obra en el expediente administrativo, que salió en su persecución y sin perderlo en ningún momento de vista lo alcanzó y detuvo en la calle San Aniceto, resultando ser el demandante.

Se da la circunstancia, según certificación de antecedentes penales obrantes en la pieza de medidas cautelares que el demandante tiene en su haber los siguientes antecedentes penales:

-Conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas ( sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid de fecha 7 de Noviembre de 2006, causa nº 300/2006 : 1 año de privación del permiso de conducir y 6 meses multa a razón de 3 euros diarios).

-Robo con violencia o intimidación ( sentencia del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid de fecha 29 de Noviembre de 2006, causa nº 395/2006 : 3 años de prisión).

-Conducción sin licencia ( sentencia del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid de fecha 23 de Octubre de 2008, causa nº 132/2008 : 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 12 meses multa a razón de 3 euros diarios).

-Conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas ( sentencia del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid de fecha 13 de Julio de 2012, causa nº 99/12 : 4 meses multa a razón de 4 euros diarios y privación del permiso de conducir durante 8 meses y 1 día).

-Conducción sin licencia (misma sentencia y causa anterior: 16 meses multa a razón de 4 euros diarios.

-Quebrantamiento de Condena ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, de 14 de Octubre de 2014, causa 262/2013 : 6 meses de prisión).

-Hurto ( sentencia del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid de fecha 25 de Febrero de 2019, causa nº 381/2019 : 28 días multa a razón de 6 euros diarios).

-Hurto ( sentencia del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid de fecha 27 de Marzo de 2019, causa nº 267/2015 : 3 meses de prisión).

-Violencia Doméstica ( sentencia del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid de fecha 1 de Junio de 2020, causa nº 160/2020 : 60 meses de trabajo para la comunidad, privación del derecho de armas durante dos años y prohibición de acercarse a la víctima durante dos años).

Y, ahora, con sospechas vehementes de delito de robo con violencia por la detención que dio lugar al procedimiento de expulsión.

Con lo dicho no puede decirse que su expulsión sea desproporcionada.

Máxime, cuando tampoco acredita el recurrente en este caso ningún vínculo familiar serio con ciudadano español o persona legalmente autorizada a residir en España.

Y decimos que no hay vínculo familiar 'serio' porque, aunque dice que es padre de dos menores españoles, han sido habidos con dos mujeres diferentes, dado que se llaman Genaro y Delfina con las que ya no convive y no acredita tampoco que lo haga con los mencionados menores, ni siquiera que contribuya a su sostenimiento y educación, ni que se haya procurado tampoco, bien convencional o judicialmente, algún régimen de custodia o visitas. Parece que convivió con Elisenda, pero precisamente fue ésta la mujer violentada en la última de las sentencias mencionadas, testimonio de la cual obra también en la pieza de medidas cautelares y con la que ya no convive por las medidas que en la misma se le impusieron. Finalmente el día de la vista se nos descuelga diciendo que había contraído matrimonio el día 25 de Noviembre de 2009 con la ciudadana española Dª Encarnacion, tratando de acreditarlo con una fotocopia en mal estado de certificación de matrimonio expedida el mismo día de la boda. Si es que la inscripción de matrimonio se mantiene sin alteración, es claro que no refleja ninguna convivencia con dicha contrayente, que debe ser la madre de la segunda de sus hijos españoles porque, como pone de manifiesto la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid de fecha 1 de Junio de 2020 , que obra en la pieza de medidas cautelares (es el último de los antecedentes penales citados), el 4 de Marzo de 2020 era pareja sentimental de Dª Elisenda, a la que hizo objeto de violencia de género y se le condenó a mantenerse alejado de ella por dos años, que todavía no han pasado. Lo que significa que el demandante no tiene un vínculo familiar serio con ciudadano español o persona autorizada a residir legalmente en España, dado que no acredita ningún tipo de convivencia afectiva con ninguna madre de sus hijos, ni que se preocupe lo más mínimo de ellos, dado que no lo acredita en absoluto.

Si a ello le unimos los numerosos antecedentes penales referidos, algunos de naturaleza violenta, y que no acredita haber llegado a cotizar a la Seguridad Social española en trabajos por cuenta propia o ajena, pese a que contó con una tarjeta comunitaria caducada el 16 de Febrero de 2019, como se dice en el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión, la conclusión que se saca es que el demandante se dedica más bien a vivaquear y vivir de lo ajeno y esto ya constituye una manifestación de que su conducta personal es expresiva de una amenaza real, actual y grave para valores fundamentales necesarios para la realidad de una sociedad democrática como son la seguridad ciudadana y la vida e integridad física de los demás, que no sólo se pone en peligro con los referidos delitos contra la propiedad (algunos de ellos violentos), sino para las mujeres que lleguen a convivir con él; sin que podemos dar lugar tampoco, ante la reiteración de los delitos contra la seguridad del tráfico que presenta el demandante, a que aparezca en su historial delictivo un nuevo delito contra la seguridad del tráfico, acompañado esta vez de otro de homicidio y/o lesiones graves imprudentes, en que muy a menudo acaba la reiteración de ese tipo de delitos de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas o sin licencia para conducir.

Con lo que resulta que la expulsión del demandante en este caso y durante el período impuesto resulta de todo punto proporcionada'.

Frente a la decisión judicial se alza don Pedro Miguel, que ha solicitado la revocación de la sentencia impugnada invocando su falta de motivación y la vulneración de los principios de proporcionalidad y de protección a la familia, todo ello por la doble razón de su arraigo familiar, ya que tiene dos hijos a los que mantiene, y no concurrir circunstancias agravantes de la infracción administrativa, por haber cumplido las condenas que le fueron impuestas.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación de la sentencia por haberse dictado conforme a derecho.

SEGUNDO.- El motivo de recurso que imputa falta de motivación a la sentencia impugnada no puede prosperar.

La doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero).

Sin embargo, conforme a dicha doctrina, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento manifiesto y exhaustivamente detallado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión resueltas en la sentencia, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un 'iter' paralelo a dicho discurso.

Pues bien, sin perjuicio de que el motivo de recurso no discute tanto la motivación de la sentencia como la valoración de la prueba, como alega la Abogacía del Estado, en lo que ahora interesa se está en el caso de que la sentencia apelada se encuentra exhaustivamente motivada porque en la misma se han expresado tanto los hechos relevantes acreditados en las actuaciones como las razones que han permitido conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión de las pretensiones y de las cuestiones planteadas por las partes, es decir, su 'ratio decidendi', a la que el apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia, como demuestra su propio recurso de apelación.

No se ha vulnerado, por tanto, el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni le ha causado al apelante indefensión material, tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, perjuicio que en este caso no se ha producido porque la actuación jurisdiccional no ha privado al apelante del conocimiento de precisaba para contradecir en esta instancia los argumentos y las conclusiones de la sentencia que ha impugnado.

TERCERO.- A salvo lo anterior, se está en el caso de que la presente apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis adecuado de las cuestiones litigiosas, habiendo rechazado los motivos de impugnación planteados por el demandante con razonamientos motivados y apoyados tanto en los hechos resultantes del expediente administrativo y de los autos como en la normativa y en la doctrina jurisprudencial aplicables al caso.

Esta Sala comparte tanto la motivación como el fallo desestimatorio del recurso contencioso administrativo, por las siguientes razones:

En primer lugar, la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

El artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Por su parte, el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a 'la salida de España', dispone que:

'La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE ') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del artículo5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño

b) la vida familiar

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020 , ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020, y posteriores.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

'41 No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115 , debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252].'

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la ' STS de 16 de marzo de 2022') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

'(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 '.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia '... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto).'

CUARTO. - Por tanto, en segundo término, habrá que valorar si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la doctrina jurisprudencial antedicha, y ello en el entendido de que, aunque las exigencias del principio de proporcionalidad imponen la motivación individualizada de cada orden de expulsión ponderando las circunstancias del caso y todos los derechos afectados por la decisión, ello no excluye, en principio y según la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 , la validez de la motivación 'in aliunde' cuando las circunstancias a valorar aparezcan claramente constatadas en el expediente administrativo, ni tampoco la posibilidad de que sean tenidas en cuenta por los tribunales que revisen la legalidad de la orden de expulsión. Y en segundo término, de apreciarse agravantes de la infracción, habría que valorar también la eventual concurrencia de circunstancias que pudieran excluir la expulsión por resultar afectados por la decisión administrativa el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, lo que, a tenor de los elementos probatorios obrantes en el expediente, nos lleva a diversas consideraciones:

Es cierto que, cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 se remite a la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, considera una circunstancia negativa 'haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito'. Y, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, también había considerado un dato negativo la circunstancia de haber sido detenido el interesado por su participación en un delito, y seguirse por ese hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción.

Del expediente administrativo y de los autos resulta que el día 28 de junio de 2020 don Pedro Miguel fue detenido por su presunta participación en un delito de robo con violencia, lo que dio lugar al atestado número NUM002 de la Comisaría de Carabanchel y a la iniciación del procedimiento de expulsión que nos ocupa.

Sin embargo, a través de la documentación aportada con la demanda, el recurrente acreditó el sobreseimiento provisional y el archivo del proceso penal derivado del precitado atestado, mediante auto dictado en fecha de 30 de julio de 2020 por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, en las Diligencias Previas 1100/2020 de su registro, por lo que esta concreta detención policial no puede ser apreciada como circunstancia agravante de la infracción administrativa.

No obstante, concurren en el caso otros datos negativos que sí son susceptibles de agravar la infracción y justificar la imposición de la sanción de expulsión:

En primer lugar, el apelante no discute los antecedentes penales que se recogen en la sentencia, que resultan del certificado obrante en la Pieza de Medidas Cautelares incorporado de oficio al procedimiento incidental, por haberlo solicitado el Juzgado con carácter previo a decidir sobre la pretensión cautelar.

Tampoco cuestiona la vigencia de esos antecedentes penales, pero sí que su existencia revele una conducta personal constitutiva de una amenaza real, grave y actual contra bienes jurídicos esenciales para la convivencia social, pues aduce que ya ha cumplido todas las penas impuestas.

Pero, sin perjuicio de que la amenaza para el orden público no desaparece por el mero cumplimiento de las condenas, resulta que:

El propio certificado de antecedentes penales acredita el cumplimiento de las siguientes las condenas, todas ellas impuestas por delitos de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas y/o sin licencia: en la sentencia de 7 de noviembre de 2006 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid; en la sentencia de 23 de octubre de 2008, del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid; y en la sentencia de 13 de julio de 2012, del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid. También acredita la prescripción de la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, de 14 de octubre de 2014. Y se añade a lo anterior que, mediante certificación del Juzgado de lo Penal nº 4 de Madrid, aportada a los autos, se ha justificado en cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, de fecha 29 de noviembre de 2006, por delito de robo con violencia o intimidación.

Pero del mismo certificado de antecedentes penales resulta que se encuentran pendientes de cumplimiento o, en su caso, de remisión definitiva, las siguientes condenas: la impuesta en la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, en fecha 25 de febrero de 2019, por delito de hurto; la impuesta en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en fecha 27 de marzo de 2019, también por delito de hurto; y la pena y medida impuestas en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, en fecha 1 de junio de 2020, por delito de violencia doméstica.

Por consiguiente, dada la continuidad en el tiempo de las conductas delictivas del apelante, algunas de ellas muy próximas a la iniciación del expediente de expulsión, la pluralidad de tipos penales por los que ha sido condenado, la vigencia de los antecedentes penales y la inexistencia de datos que hagan pensar en un pronóstico favorable de rehabilitación, la Sala comparte la acertada valoración de estos datos en la sentencia de instancia.

Existe, finalmente, otro dato o circunstancia agravante, apreciable 'in aliunde':

Consta en el expediente que don Pedro Miguel estaba indocumentado en el momento de su detención, el día 28 de junio de 2020 y, aunque presentó alegaciones a la resolución de iniciación del procedimiento, no aporto con ellas su pasaporte u otro documento oficial expedido en su país de origen que pudiera acreditar sus señas de identidad, lo que constituye un dato negativo, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y las anteriores de 28 de febrero, 5 y 14 de junio y 26 de diciembre de 2007, que resulta de susceptible apreciación como circunstancia agravante porque la indocumentación inicial no se subsanó a lo largo de la tramitación del procedimiento administrativo.

QUINTO.- El último de los motivos de recurso interesa a la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en concreto, a la vida familiar del apelante en nuestro país.

La protección de la vida familiar no solo se contempla en la Directiva de Retorno. También en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuyo artículo 8, relativo a derecho al respeto a la vida privada y familiar, dice:

'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

A su vez, el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, previene:

'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'

Y en el punto 1 de su artículo 33 'Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social'.

En lo que atañe a nuestro ordenamiento constitucional, la protección a la familia, en sus diversos aspectos, se contempla en los artículos 10, 18 y 39 en relación con el artículo 53 de la Constitución Española.

La sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, declaró que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Y en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

En el marco normativo y jurisprudencial descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a 'la vida familiar' en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

En cuanto a la protección de los hijos menores del recurrente, señalaremos la protección que el artículo 39 de la Constitución Española dispensa a los niños, que la Convención Internacional de los Derechos del Niño de Naciones Unidad les reconoce el derecho a la protección y al cuidado necesarios para su bienestar en el seno de unidad familiar, y que el artículo 2 de nuestra Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, señala la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado como uno de los criterios que definen el interés superior del menor.

Pero ha de precisarse que la carga probatoria sobre la existencia efectiva de la vida familiar y del interés superior del menor compete a quien los afirma, pudiendo efectuarse a través de pruebas que pueden ser directas, y recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes que cada parte ha de probar; y que también pueden ser indiciarias, es decir, no mostrar directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

Sin embargo, para que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria no basta con que concurran meras sospechas, sino que el órgano jurisdiccional ha de partir de unos hechos-base o indicios plenamente probados mediante prueba directa, y de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que necesitan ser justificados por cada una de las partes, a través de un procedimiento razonado, acorde con las reglas del criterio humano.

En lo que aquí interesa, don Pedro Miguel no ha justificado convivencia conyugal ni con parejas de hecho; aunque ha justificado documentalmente que es padre de dos menores de edad y de nacionalidad española, no ha aportado elementos de prueba de los que pudieran inferirse la convivencia, o alguna otra clase de relación personal o económica con ellos, como podrían ser, a título de ejemplos, la declaración testifical de las madres, documentos sanitarios o escolares de los menores, o justificantes de transferencias a su nombre o en su beneficio, pruebas cuya omisión en el caso de autos es tanto más relevante cuando la afirmación de vida familiar no resulta compatible con la condena por delito de violencia doméstica.

Así las cosas, la valoración racional y conjunta de todos los elementos probatorios de que disponemos no permite considerar acreditada la efectiva vida familiar del recurrente con su esposa, sus parejas ni con sus hijos menores, ni tampoco el cumplimiento de los deberes derivados de esa relación paterno-filial, por lo que no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la expulsión vulnere el interés superior de unos menores de los que no consta que se haya ocupado, lo que, a su vez, demuestra la inconsistente invocación de la protección de la familia, todo lo cual conduce a la desestimación del motivo de recurso que sostiene el error en la valoración judicial de la prueba y a la conclusión de que la expulsión que se impuso al recurrente se ha ajustado al principio de proporcionalidad, y ello determina la desestimación del recurso, al no haberse desvirtuado en esta instancia los acertados fundamentos de la sentencia impugnada.

SEXTO.- El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Miguel contra la sentencia dictada en fecha de 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 464/2020 de su registro, que confirmamos por sus propios y acertados fundamentos, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0488-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0488-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.