Sentencia Administrativo Nº 895/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 841/2005 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00895/2008

SENTENCIA Nº 895

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmos. Sres.:

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ricardo Sánchez Sánchez

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En la Villa de Madrid a veintiuno de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 841/2005, seguido a instancia de la Procuradora Dª. Elena Paula Yustos Capilla, en nombre y representación de la mercantil EUROCOLOR ACABADOS METÁLICOS SA, contra la resolución de fecha 20 de octubre de 2004, del Secretario General Técnico (PD del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda), que desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución de 31 de mayo de 2002 de la Dirección General de Políticas Sectoriales por la que se acordó el archivo del expediente de concesión de incentivos.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

1º. Interpuesto el recurso ante la Audiencia Nacional, ésta se inhibió a favor de este Tribunal Superior de Justicia, correspondiendo los autos a la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia en la que, con estimación íntegra de la demanda, se revocase y anulase la resolución que se impugnaba y por consiguiente, tuviera por solicitado el cambio de titularidad de la concedida subvención y el adelanto de la fecha del cumplimiento de las condiciones del expediente y todo ello con expresa condena en costas a la demandada y cuanto más procediera en Derecho.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda suplicando se dictase sentencia desestimando el presente recurso, con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- No habiendo recibimiento a prueba quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para deliberación, votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 20 de mayo de 2008 , en la que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Es de interés destacar los siguientes antecedentes:

1) Por Orden Ministerial de 25 de octubre de 2001, se concedió a INDUSTRIAS MONTESERRA, SA, una subvención de incentivos económicos regionales por importe de 23.753.280 pesetas equivalentes a. 142.760,09 ¤.

2) Con fecha 27 de septiembre de 2001, INDUSTRIAS MONTESERRA, S.A. fue absorbida junto con la sociedad TURINA, 90 S.L. por la ahora recurrente EUROCOLOR ACABADOS METALICOS, S.A.

3) Con fecha 5 de abril de 2002, EUROCOLOR ACABADOS METALICOS, S.A., solicitó de la Dirección General de Políticas Sectoriales que se autorizase el cambio de titularidad del expediente de incentivos y de la subvención concedida a INDUSTRIAS MONTESERRA, S.A.

4) Con fecha 31 de mayo de 2002 la Dirección General de Políticas Sectoriales resolvió acordando el archivo del expediente, quedando sin efecto la concesión de los incentivos, por estimar que la persona jurídica titular de la concesión no existía ya en el momento de aceptarse las condiciones de la subvención, procediéndose a no autorizar el cambio de titularidad ni el adelanto de la fecha del cumplimiento de condiciones. Presentado recurso de alzada fue desestimado por resolución de fecha 20 de octubre de 2004, del Secretario General Técnico (PD del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda).

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto nos encontramos con que ambas partes están de acuerdo en los hechos siendo objeto de controversia la interpretación jurídica de los mismos.

La parte recurrente alega que, tras su solicitud de incentivos, no se ha producido incumplimiento de ninguna condición y que no se ha producido ningún cambio sustancial en tales condiciones.

Hay que partir en este proceso de que el art. 7.1 de la Ley 50/1985 , citado por la parte recurrente dispone que "el incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos previstos en la presente Ley, así como el falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos suministrados que hayan servido de base para la citada concesión, dará lugar a la perdida total o parcial de dichos beneficios, al consiguiente reintegro de los mismos, con abono de los intereses de demora que correspondan, y a una multa del tanto al triple de la cuantía de dichos beneficios, en función de la gravedad del incumplimiento y sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, de los preceptos sobre delito fiscal."

También tenemos que el Real Decreto 1535/1987 dispone en sus artículos 31 y 32 lo siguiente:

"Artículo 31 Sujeción a las condiciones establecidas.

La ejecución de los proyectos deberá ajustarse a las condiciones, prescripciones y plazos que se establezcan en la concesión de los incentivos.

Artículo 32 . Incidencias posteriores a la concesión y modificaciones del proyecto.

1. Por la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales se resolverán las incidencias relativas al expediente de concesión de incentivos que se produzcan con posterioridad a la misma y, en especial, los supuestos de cambio de titularidad, los cambios de ubicación, las modificaciones de la actividad, las prórrogas para la ejecución del proyecto y para el pago de las subvenciones, así como las modificaciones justificadas del proyecto inicial, siempre y cuando éstas no supongan aumento de los incentivos concedidos, y/o reducción del importe de la inversión aprobada o del número de los puestos de trabajo, de cuantía superior a los límites que se hubieran establecido en el acuerdo inicial de concesión de los incentivos regionales.

2. Las modificaciones justificadas del proyecto inicial que supongan variación de los incentivos, del importe de la inversión aprobada o de los puestos de trabajo se someterán a los trámites establecidos para la valoración de un nuevo proyecto, si la modificación excede de los límites autorizados que se hubieran establecido en el acuerdo inicial de concesión de los incentivos regionales".

TERCERO.- En primer lugar debemos examinar si la fusión por absorción implica de forma automática la sucesión de la empresa absorbente en los derechos de la empresa absorbida para finalizar con la procedencia de la ampliación del plazo solicitada.

La fusión por absorción no implica, de forma automática, la sucesión de la empresa absorbente. Cuando se concede una subvención, una ayuda o unos incentivos, se hace en razón, entre otros motivos, a la situación de la entidad solicitante. Por tanto, cuando existe aquélla fusión, cambian la estructura de la entidad y varía la situación de la misma en relación con la Administración y en relación con lo solicitado. Una empresa, por su situación y actividad, puede ser acogedora de lo que pide, pero al variar la entidad por fusión, la empresa que queda tras ella, puede no reunir los requisitos y condiciones necesarios. De ahí la importancia de que se cumpla fielmente con lo que establece el art. 32.1 del R.D. 1535/1987, de 11 de diciembre , que ambas parten citan.

Cita la parte recurrente jurisprudencia que dice que el cambio de denominación social no entraña cambio de personalidad, lo que es cierto; pero aquí no hay un simple cambio de denominación, sino un cambio de personalidad por la fusión por absorción que se produjo.

CUARTO.- En segundo lugar debe examinarse si se ha producido un incumplimiento de las condiciones de la resolución de concesión individual de incentivos (obrante en los folios 166 a 169 del expediente) por no comunicar la fusión por absorción de la empresa solicitante en el momento establecido para ello. Según el art. 32.1 , ante citado, al haber cambio de titularidad, la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales debía resolver sobre la incidencia surgida, lo que obligaba a la parte actora a comunicar lo sucedido, inmediatamente que se produjo aquélla.

Pues bien, tenemos aquí que la solicitud de la subvención se hizo por la entidad INDUSTRIAS MONTESERRA, SA, el día 26 de diciembre de 2000 y fue a ésta a la que se concedió por Orden Ministerial de 25 de octubre de 2001, al no tener constancia la Administración de los cambios habidos en la entidad solicitante, el día 27 de septiembre de 2001, cuando fue absorbida junto con la sociedad TURINA, 90 S.L. por la ahora recurrente EUROCOLOR ACABADOS METALICOS, S.A.

La Orden de 23 mayo 1994 (BOE 8 junio 1994, núm. 136, [pág. 18039]) dispone en su apartado cuarto que la justificación del cumplimiento de condiciones por parte del interesado se realizará mediante la presentación ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, y dentro del plazo de cuatro meses señalado en el artículo 2.5 de esta Orden, que se remite por su parte a la resolución individual de concesión de incentivos que en este caso (folio 167 del expediente) establece en su condición 2.8 que en el plazo de cuatro meses desde la finalización del plazo de vigencia de la concesión (el 5-11-2003) deberá acreditarse el cumplimiento de todas las condiciones a que está subordinada la concesión de incentivos.

Tenemos aquí, según hemos visto, que, la fusión se hizo el 27 de septiembre de 2001 y la resolución que concede la subvención es de 25 de octubre de 2001, por lo que se aprecie la fecha que se quiera de las dos, el día 5 de abril de 2002, se había superado, con exceso, el plazo de cuatro meses que hubo para comunicar lo sucedido y que hubiera podido dar lugar a la formación del incidente correspondiente.

QUINTO.- Esta Sección en sentencia 519/2000, de 10 mayo ya decía (lo que ha venido repitiendo posteriormente), que se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que, consta en muchas sentencias como las siguientes:

"a) Del Tribunal Supremo, de 16-06-1998 , que dice: "Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados-, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada: de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce "beneficio" al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social". Y añade "la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realizar mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto fomentado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil"... "quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención"... "por lo tanto, estamos ante una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones".

b) Del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.997 , al decir: "La naturaleza jurídica del acto de concesión de los beneficios de que se trata, cuyo efectivo disfrute queda supeditado al cumplimiento de cargas libremente ofrecidas y aceptadas por el propio beneficiario"... "el incumplimiento por el subvencionado de cualquiera de las condiciones generales o especiales a las que se supeditó la concesión de los beneficios, en cuanto implican una carga modal, faculta a la Administración para resolver el acuerdo, con la consecuencia del reintegro al Tesoro Público de cantidades percibidas (SS, entre otras, 12 febrero 1991, 30 junio y 3 noviembre 1992, 17 y 30 octubre y 10 y 13 diciembre 1996, y 28 febrero 1997 )."

c) Del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1.997 , que también expone: "no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: Su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del el Ente"... "beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla".

d) Del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.996 , al establecer "que no resultaban aplicables los arts. 135 y 136 LPA , ni en general el procedimiento sancionador previsto en esta ley, cuando de lo que se trataba era de obtener la devolución de una subvención, con los correspondientes intereses, que se estimaba incorrectamente concedida por la Administración; devolución que, por su naturaleza, no puede equiparse a una sanción aparejada a una infracción sino la consecuencia de la falta de los requisitos o presupuestos establecidos para el otorgamiento de aquella medida de fomento, en los términos cuantitativos en que fue obtenido".

e) Del Tribunal Superior de Justicia de Murcia -de 31 de marzo de 1.997 -, en la que se dice que "el reintegro del importe de la subvención, en su caso, no se integra en la potestad sancionadora de la Administración, pues su naturaleza no es la de una sanción administrativa, ya que no se impone la privación de un bien o de un derecho como consecuencia de una conducta ilegal. Por otra parte, la concesión de la subvención, aun siendo un acto declarativo de un derecho, exige el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente, de modo que, se pierde dicho derecho por disposición legal en caso de que resulten incumplidos. Así, el Tribunal Supremo ha declarado, en Sentencias, entre otras, de 9 julio 1988 y 2 octubre 1992 , que la subvención es una donación modal "ad causam futuram" por la cual un organismo público asume parte de la carga financiera de otro organismo de carácter inferior o de un particular, con una finalidad de interés general, pero específica y determinada, y aunque no es identificable con la condición supedita la efectividad de la subvención al cumplimiento por el subvencionado de los fines por los cuales justificó su petición, y la disconformidad entre esos fines y los llevados a cabo materialmente obliga a la Administración a dejar sin efecto la misma, lo que más que una revocación del primer acuerdo, constituye la constatación o declaración de que, por faltar el presupuesto causal, se ha dejado aquélla sin efecto".

SEXTO.- En resumen y como corolario de todo lo anterior podemos decir que:

1) La solicitud de cambio de titularidad no implica necesariamente la concesión de la misma y la subrogación automática en los derechos de la sociedad absorbida. Es necesario que el solicitante acredite que cumple los requisitos exigidos por la Administración para la concesión de los incentivos y sobre todo que la fusión no supone una modificación de tales requisitos que implique un aumento de los incentivos concedidos, y/o reducción del importe de la inversión aprobada o del número de los puestos de trabajo, de cuantía superior a los límites que se hubieran establecido en el acuerdo inicial de concesión, lo que exigiría una nueva solicitud. Aquí, la sociedad absorbente no ha acreditado que su patrimonio, estructura y demás circunstancias cumplan los requisitos que se exigían en la sociedad absorbida.

2) Ha habido incumplimiento de la condición 1.3° de la resolución de concesión, que reproduce el artículo 7.1° Ley 50/1985 se desprende del hecho de que no se comunicó entro de un plazo que entra dentro de lo razonable ni el proyecto de fusión ni la fusión misma ni por parte de la sociedad absorbida, antes de la absorción, ni por parte de la sociedad absorbente, después de la absorción teniendo.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda y no apreciándose temeridad ni mala fe en las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de costas.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 841/2005, seguido a instancia de la Procuradora Dª. Elena Paula Yustos Capilla, en nombre y representación de la mercantil EUROCOLOR ACABADOS METÁLICOS SA, contra la resolución de fecha 20 de octubre de 2004, del Secretario General Técnico (PD del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda), que desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución de 31 de mayo de 2002 de la Dirección General de Políticas Sectoriales por la que se acordó el archivo del expediente de concesión de incentivos. Sin costas

Esta resolución, debido a la cuantía del proceso, fijada en 142.760,09 euros, por auto de 13 de enero de 2006 , es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.