Sentencia Administrativo Nº 895/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 191/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Quinta

Asunto nº " Rollo 191-11 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 23 de diciembre de dos mil once.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 895/11

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 191/2.011, en el que ha sido parte apelante la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado, y parte apelada D. Victoriano , representado por el Procurador Dª. ALICIA RAMIREZ GÓMEZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO RODES LÓPEZ, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Alicante con el número 893/2.009, a instancias de D. Victoriano contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Alicante, con fecha 6 de octubre de 2.010 recayó sentencia nº. 489/2010 , cuya parte dispositiva literalmente dice: " 1.- Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Victoriano frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho, con devolución del expediente a la Subdelegación del Gobierno en Alicante para que se conceda al recurrente la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo. Asimismo, se declara nula la resolución de 18 de junio de 2009. 2.- No procede condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición por escrito presentado en fecha 10 de enero de 2011.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 13 de diciembre de 2.011, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se han cumplido en esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo las resoluciones de fecha 2 de septiembre de 2.008 y 18 de junio de 2009, dictadas por la Subdelegación del Gobierno en Valencia, por las que, respectivamente, se deniega la renovación del permiso de residencia y trabajo solicitado en fecha 11.7.2008, por tener antecedentes penales, y se acuerda la expulsión del territorio nacional y se prohíbe la entrada durante cinco años. La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo por estimar que se ha adquirido la autorización solicitada por silencio positivo, al haber sido dictada la resolución administrativa denegatoria transcurridos tres meses desde la solicitud. Frente a ello la parte apelante alega que el alcance del silencio positivo viene delimitado por lo dispuesto en elartículo 62.1.f) de la Ley 30/1.992 al establecer la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, y resulta que la resolución administrativa había denegado al actor la renovación de la autorización de residencia por tener antecedentes penales.

SEGUNDO .- El recurso de apelación debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

La Sentencia de 27 de Abril de 2.007 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , declara en su fundamento jurídico cuarto:

"En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley», y así lo hemos dicho en SS del TS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería.

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio , y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo".

Así pues, lo que se sostiene por el Tribunal Supremo en su citada Sentencia de 27.4.07 es que el silencio administrativo positivo se encuentra configurado en la Ley 30/1.992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1.999, como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio , de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley.

En el caso a que remite la presente apelación resulta que solicitada por D. Victoriano el 11 de junio de 2008 la renovación de su permiso de residencia y trabajo, la Administración dictó resolución denegatoria el 2 de septiembre de 2008, no notificada en forma dentro de los tres meses siguientes a la solicitud y por tal causa había recaído presunta resolución estimatoria en virtud del silencio administrativo positivo igualmente previsto, de manera que solo cabe, como así se ha pronunciado el Juzgador de instancia, anular la expresa resolución denegatoria por ser contraria al sentido positivo del silencio ya producido ( art. 43.3.a de la Ley 30/1.992 ), sin perjuicio de que si la Administración considera que en este caso se da el supuesto del art. 62.1.f) de la Ley 30/1.992 , pueda utilizar las facultades revisoras que ostenta, sometiéndose al procedimiento legalmente establecido.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el nº 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 508,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del Letrado y 133,75 a derechos del Procurador.

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia número 489, de fecha 6 de octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia , en procedimiento abreviado número 893/09, la cual debemos confirmar y confirmamos.

Se imponen las costas de la presente instancia a la parte recurrente en cuantía de 508,75 euros.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.