Sentencia Administrativo Nº 897/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1526/2007 de 01 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 1526/2007

SENTENCIA Nº 897/2009

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la Ciudad de Barcelona, a uno de septiembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 1526/2007, interpuesto por la Sociedad ALPINE IMPORTS SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Bassedas Ballús y defendido por el Letrado D. Joaquín A. Rossell Carol, siendo parte apelada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Letrada de sus servicios jurídicos Dña. Salome . Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 529/2006, seguido por el Procedimiento Ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Barcelona, a instancias de Alpine Imports SL, frente a la Generalitat de Catalunya, se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2007 , desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO - Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte demandada, que formalizó su oposición al recurso mediante el pertinente escrito.

TERCERO - Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Se aceptan los de la sentencia apelada.

Constituye el objeto del proceso, del que ha conocido en primera instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 11 de Barcelona, la impugnación por la parte actora de la resolución dictada en fecha 24 de julio de 2006 por el Director de la Agència Catalana del Consum (ACC), de la Generalitat de Catalunya, por la que se acordó :

"Confirmar la immobilització cautelar efectuada en l'acta d'inspecció de l' Agència Catalana del Consum núm..., fins que es resolgui l'expedient sancionador i es decideixi quin ha de ser el destí de la mercaderia immobilitzada".

SEGUNDO - Resulta de lo actuado, que por funcionarios de la Administración demandada se levantó en fecha 17 de febrero de 2006, acta de inspección en el establecimiento de la actora, dejando constancia de la existencia de un total de 396 vehículos, entre "minimotos" y "quads", destinados a ser comercializados por aquélla, tras su importación desde Hong Kong, los cuales carecían de determinados requisitos exigidos por la normativa comunitaria, a saber, no llevaban la "placa de características", ni el "marcaje CE", y el manual de instrucciones de uno de los modelos de minimotos estaba redactado en idioma no oficial, siéndole requerida a la actora, determinada documentación complementaria.

Acordada por los Inspectores actuantes la inmovilización cautelar de los 396 vehículos, la medida fue confirmada mediante resolución dictada en fecha 23 de mayo de 2006 por el Subdirector General de Disciplina de Mercat de la ACC, que desestimó las alegaciones formuladas por la actora, en contra de dicha medida.

En la misma fecha, 23 de mayo de 2006, se formuló por la Administración demandada pliego de cargos contra la actora, en el procedimiento sancionador incoado a resultas de los hechos. No consta el modo en que se resolvió el referido procedimiento sancionador, del que obra en el expediente administrativo tan sólo la propuesta de resolución, formulada el 19 de octubre de 2006.

Interpuesto por la actora recurso de alzada contra la medida cautelar de inmovilización, esta última fue confirmada mediante la resolución de fecha 24 de julio de 2006, objeto de impugnación en este proceso.

Solicitó la parte actora en el suplico de su demanda, articulada en primera instancia, que con revocación de dicha resolución, "se conceda a mi representada la autorización para la re-exportación a origen, es decir, al proveedor de la mercancía en Hong Kong, dejando sin efecto la inmovilización decretada por la (ACC), sin perjuicio de la resolución que corresponda al expediente incoado por la misma".

Desestimado el recurso contencioso en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 5 de septiembre de 2007 , formula la actora el presente recurso de apelación, alegando como motivos: a) La "aplicación indebida del principio de cautela establecido en el párrafo segundo del nº 2 del artículo 8 Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre , sobre seguridad general de los productos"; b) La "infracción de los principio de congruencia, proporcionalidad, de restricción a la libre circulación de mercancías y de libertad de empresa establecidos en dicho número y artículo en su párrafo primero "; y c) La "vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 9.3 , que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

La representación procesal de la Administración demandada interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO - El recurso de apelación no puede prosperar.

El objeto del proceso, según se ha puesto de manifiesto, es una medida cautelar, adoptada en el seno de un procedimiento sancionador en materia de consumo. Y los bienes destinados a su comercialización en nuestro mercado debían tenerse, con los datos en presencia, por "inseguros", con arreglo al art. 3.5 del R.D. 1801/2003 , sobre seguridad general de los productos, a cuyo tenor :

"A los efectos de la adopción de las correspondientes medidas administrativas de reacción, salvo prueba en contrario, se presumirá que un producto es inseguro cuando:

a) El producto o las instalaciones donde se elabore carezcan de las autorizaciones u otros controles administrativos preventivos necesarios establecidos con la finalidad directa de proteger la salud y seguridad de los consumidores y usuarios. En particular, cuando estando obligado a ello, el producto haya sido puesto en el mercado sin la correspondiente «declaración CE de conformidad», el «marcado CE» o cualquier otra marca de seguridad obligatoria".

Con arreglo al mismo R.D. 1801/2003, norma básica estatal según su D.F. Primera , que incorpora al ordenamiento jurídico interno lo dispuesto en la Directiva 2001/95 / CE, de 3 de diciembre de 2001 , relativa a la seguridad general de los productos, el principio de tutela, invocado por la parte apelante :

"...posibilitará la adopción de las medidas previstas en este artículo para asegurar un nivel elevado de protección a los consumidores, cuando, tras haber evaluado la información disponible, se observe la posibilidad de que haya efectos nocivos para la salud o la seguridad, aunque siga existiendo incertidumbre científica" (art. 3.2 ).

Bien entendido que, conforme al mismo precepto :

"Las medidas adoptadas, así como los medios para su ejecución o efectividad, deberán ser congruentes con los motivos que las originen, proporcionadas con los riesgos que afronten y, de entre las que reúnan esos requisitos, las menos restrictivas de la libre circulación de mercancías y prestación de servicios, de la libertad de empresa y demás derechos afectados".

Por otra parte, el catálogo de medidas cautelares que puede adoptar la Administración actuante, constituye "numerus apertus", tanto a tenor del art. 72.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , como específicamente, de los arts. 10 y 11.4 del referido R.D. 1801/2003 , previendo este último precepto, entre otras medidas posibles, la de "inmovilización", también contemplada en el art. 26.1 en relación con los arts. 24 y 25.2 de la Ley 14/86, de 25 abril, General de Sanidad , sin olvidar el art. 5.2 g) de la Ley 26/1984, de 19 julio, General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que prevé "la obligación de retirar o suspender, mediante procedimientos eficaces cualquier producto o servicio que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigidos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible para la salud o seguridad de las personas".

Partiendo de cuanto antecede, centra la parte actora su petitum en este proceso, en que le sea concedida "la autorización para la re-exportación a origen, es decir, al proveedor de la mercancía en Hong Kong, dejando sin efecto la inmovilización decretada por la (ACC), sin perjuicio de la resolución que corresponda al expediente incoado por la misma".

Frente a ello, se razona en la resolución impugnada, dictada el 24 de julio de 2006, que "l'empresa sol.licita el retorn a origen dels productes sense més, (y) aquest retorn no assegura que el producte no torni a comercialitzar-se en la Comunitat Europea, (y) per tant la incertesa del seu destí".

Debe tenerse por plausible el argumento de la Administración actuante. En efecto, conforme a un criterio de eficacia administrativa, y de protección de los consumidores comunitarios, no resulta pertinente la "re-exportación a origen", en los términos de la demanda, de los 396 vehículos inmovilizados, cuando no es objetivamente descartable que por el exportador extracomunitario, se pretendiera nuevamente su comercialización en el mismo mercado, por otra vía de acceso.

Y en cualquier caso, la inmovilización se adoptó cautelarmente en el seno de un procedimiento principal, del que los 396 vehículos constituían el objeto material, sujeto por tanto a las verificaciones y comprobaciones pertinentes en orden a la definitiva resolución de aquél.

Por todo ello, no consta en absoluto que la medida inmovilizadora que se revisa, cautelar y por ende temporal, sujeta a la resolución del procedimiento principal, resultara incongruente con el objeto de este último, ni desproporcionada, tratándose de evitar la comercialización de productos "inseguros" según se ha puesto de manifiesto, constituyendo la medida, en definitiva, una restricción a la libre circulación de mercancías, fundada y no arbitraria con los datos en presencia, y con el amparo legal que se ha reseñado.

Por demás, ninguna vulneración se ha producido en el retóricamente invocado art. 24.2 CE , cuando la parte actora ha tenido acceso a la revisión jurisdiccional, en dos instancias, de la resolución administrativa.

Procede pues, por todo ello, la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO - Procede asimismo la imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, hasta el importe máximo de 300 euros, todo ello conforme a lo previsto en el art. 139.2 y 3 LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso nº 11 de Barcelona , la cual se confirma íntegramente.

2º.- CONDENAR a la parte actora y apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta la cifra máxima de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.