Sentencia Administrativo Nº 897/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 820/2008 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 820/2008

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. ELOY MENDEZ MARTINEZ

D. PABLO VARGAS CABRERA

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En la ciudad de Sevilla, a 14 de julio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 820/2008, en el que son parte, de una como recurrente, D. Jose Ignacio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Macarena Morales Fernández y defendido por el Letrado D. Juan Luis Pérez-Marín Benítez; y por la parte demandada, LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUALDALQUIVIR, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación a concesión aguas públicas para riego

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 1 de septiembre de 2008 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se deniega la concesión de aprovechamiento de aguas públicas procedente de la U.H. 24 Bailén-Guarromán en solicitud de caudal de 2,48 l/seg. para riego goteo olivar de un pozo existente en la finca "El Plantío" del término municipal de Guarromán (Jaén), registrándose el recurso con el número 820/2008 y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO .- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente Administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito , que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO .-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por no concurrir los presupuestos de la inscripción.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Es objeto de impugnación en este proceso la Resolución de fecha1 de septiembre de 2008 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se deniega la concesión de aprovechamiento de aguas públicas procedente de la U.H. 24 Bailén-Guarromán en solicitud de caudal de 2,48 l/seg. para riego goteo olivar de un pozo existente en la finca "El Plantío" del término municipal de Guarromán (Jaén).

La pretensión que se ejercita por la parte actora es el dictado de sentencia anulatoria de la referida resolución, mientras que por la Administración demandada se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDO.- En primer lugar, el recurrente alega vulneración de las normas de procedimiento en tanto que se ha producido no una rectificación sino una revisión del acto Administrativo. Este argumento debe rechazarse pues a tenor del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, "las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales , de hecho o aritméticos existentes en sus actos". En el caso que nos ocupa, a juicio de la CHG los informes anteriores, favorables al recurrente, incidieron en un error de hecho en lo referente a la localización del aprovechamiento, circunstancia que influye decisivamente en la compatibilidad con el Plan Hidrológico. Dicho de otro modo , si los anteriores informes ubicaban la captación en la UTM "tras visita de campo se detectan nuevas coordenadas UTM que distan 78 metros de las primeras". Pues bien, debe precisarse que lo que se rectifica es el contenido de un informe y no un acto Administrativo, pero además la rectificación o mejor , cambio de criterio del informe , afecta a un dato fáctico obrante en el expediente Administrativo consecuencia de una visita sobre el terreno y medición, en ningún caso nos hallaríamos ante una cuestión de derecho. Por tanto, el motivo no puede prosperar, máxime si no se ha producido situación de indefensión para el recurrente , que como expresa la demanda, formuló alegaciones en fecha 27 de marzo de 2008.

En cuanto a la aplicación retroactiva y desfavorable de normas alegada en segundo lugar por la actora , como dice la STS de 7-4-2006, (rec.43/2003 ): "Sobre ese problema, y precisamente en sentido afirmativo, se ha pronunciado ya este Tribunal en cinco Sentencias: una de fecha 3 de noviembre de 2005 (dictada en el recurso de casación número 5616 de 2002 ) y otras cuatro de fecha 30 de marzo de 2006 (dictadas en los recursos de casación números 8482 de 2002 y 290, 441 y 470 de 2003 ). En ellas, y en lo que ahora importa, hemos dicho:

"(...) de los artículos 9.3 de la Constitución (de dicción idéntica a la de ese artículo 62.2 de la Ley 30/1992 en el particular que ahora nos ocupa) y 2.3 del Código Civil , de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (SS.T.C. 27/1981, 6/1983, 99/1987 y 227/1988, entre otras; y S.S.T.S. de 24 de marzo de 1997, 15 de abril de 1997, 26 de febrero de 1999 y 17 de mayo de 1999, entre otras), se desprende que no existe una interdicción general de la retroactividad de las normas y que la retroactividad prohibida, incluso para las normas reglamentarias , no alcanza a todos los grados de retroactividad que la doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir. De aquel artículo 62.2 se desprende, en el particular o en el extremo que ahora interesa, que la retroactividad prohibida es la de las normas que sean restrictivas de Derechos individuales; pero por Derechos individuales no cabe entender los meramente hipotéticos, basados sólo en la existencia de una norma de la que podría derivarse su reconocimiento; sino, más bien, los ya perfeccionados; situación ésta que, en principio o como regla general , no es la predicable de quien no es aún concesionario y sí sólo mero pretendiente a obtener una concesión del dominio público". Por lo que este motivo debe también rechazarse.

Por último, en cuanto a la vulneración del actuar Administrativo del principio de confianza legítima y buena fe, como dice la S.T.S. de 3-5-2011 , rec. 5490/20, este principio incorporado a nuestro Ordenamiento Jurídico, y que como tal debe ser respetado por las Administraciones públicas, y como ya se dijo en la Sentencia de esa Sala de 21 de febrero de 2006 (RC 5959/2001 ): "..tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal contencioso-administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de justicia de la comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92 , art. 3.1.2 ). Así, la ST.S. de 10-5-99, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla , y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables , generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general". Por otra parte, en la STS de 1-2-99, se recuerda que "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público , situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos Derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios » sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de Derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa".

La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir denegó la concesión basándose en el informe técnico elaborado al efecto , concretamente el de fecha 11/02/2008, emitido por la Oficina de Planificación Hidrológica de carácter desfavorable debido a que "dada la ubicación de la toma solicitada aguas arriba del futuro embalse Breña II, y la situación deficitaria del sistema y de la cuenca y la fecha de su petición y en virtud del artículo 59.4 del RDL 1/2001, del artículo 97 del reglamento del Dominio Público Hidráulico y de los artículos 21, 23 y 26 de las normas del Plan Hidrológico de la cuenca (RD 1664/98 ) , no se considera compatible con dicho plan asignar recursos a dicho aprovechamiento de riego que iría en perjuicio de las demandas existentes, y/o de las declaradas de interés general o autonómico, previstas en el Plan ".

Centrándonos en el caso presente , tenemos que existe un Plan aprobado, cuyas previsiones son determinantes del otorgamiento o denegación de la concesión, siendo el ejercicio de tal facultad, de carácter discrecional. Y ello supone que ante una determinada situación de hecho la Administración puede optar entre varias soluciones "justas", debiendo motivar adecuadamente la Resolución que tome, pues sólo así será posible el conocimiento por parte del administrado de las razones de la decisión administrativa, y también el control por los Tribunales de si verdaderamente en el caso concreto se utilizó correctamente aquella facultad, o si, por el contrario , existe arbitrariedad. Pues bien, consta al folio 68 del expediente un primer informe favorable de 07/04/2004 con la limitación de volumen, que no deberá exceder de 1500 m³/ha. año x 16,53 has=24.795 has/año" y comprobando que cumple la exigencia de distancia mínima entre captaciones de 1 km; al folio 49 obra un segundo informe favorable de 30/07/2004 esta vez de la Dirección General de Regadíos y Estructuras de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía. A los folios 146 a 154 del expediente consta el Pliego de condiciones de la concesión solicitada redactado por el Ingeniero de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Este pliego no es notificado al recurrente sino que (folio 155) se solicita un informe complementario de compatibilidad con el Plan Hidrológico al amparo de un error en las coordenadas UTM "adjunto le remito expediente para informe de compatibilidad complementaria, ya que el primero se informó para unas coordenadas UTM y tras visita de campo se dictan nuevas coordenadas UTM que dista 78 m de las primeras".

Volviendo al desfavorable informe de 11 de febrero de 2008 vemos como en el mismo se precisa que "dada la ubicación de la toma solicitada aguas arriba del futuro embalse Breña II, y la situación deficitaria del sistema y de la cuenca y la fecha de su petición y en virtud del artículo 59.4 del RDL 1/2001, del artículo 97 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y de los artículos 21 , 23 y 26 de las normas del Plan Hidrológico de la cuenca (RD1664/98 ), no se considera compatible con dicho Plan asignar recursos a dicho aprovechamiento de riego que iría en perjuicio de las demandas existentes, y/o de las declaradas de interés general o autonómico, previstas en el Plan". Así pues, la denegación no se motiva en tal cambio , esto es, que "que el primero se informó para unas coordenadas UTM y tras visita de campo se dictan nuevas coordenadas UTM que dista 78 m de las primeras". sino en la compatibilidad con el Plan Hidrológico, que debe por tanto constituirse en el núcleo del presente litigio.

Y en tal sentido no se ha producido vulneración del señalado principio en cuanto que consta que no obstante los informes datados cuatro años antes y favorables a la compatibilidad al detectarse tras la visita de campo error en las coordenadas y " la fecha de su petición" no se considera compatible con dicho Plan asignar recursos a dicho aprovechamiento de riego que iría en perjuicio de las demandas existentes, y/o de las declaradas de interés general o autonómico, previstas en el Plan". No cabe pues, hablar de vulneración del principio de confianza legítima en los términos antes expuestos por la doctrina de la casación pues "Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de Derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo Común, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O , en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa". En el presente caso no hay revocación alguna sino aplicación normativa, si bien el retraso que ha dado lugar a la evolución y toma en consideración de nuevas circunstancias fácticas podrá exigirse como responsabilidad patrimonial o en su caso, del funcionario responsable ex arts 142 y ss y 63 de la Ley 30/1992, respectivamente.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

TERCERO .- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para considerar procedente un especial pronunciamiento en esta instancia.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Macarena Morales Fernández en representación de D. Jose Ignacio contra la resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico; sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación fundado en los motivos previstos en el art. 88 de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta Resolución, previo depósito, de hacerlo la recurrente, de 50 euros.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-