Sentencia Administrativo Nº 899/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 692/2010 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00899/2013

RECURSO nº 692/2010

SENTENCIA nº 899/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. Maria Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 899/13

En Murcia, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 692/2010, sustanciado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, en materia de obras públicas.

Demandante: DON Mariano , representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rentero Jover y dirigido por el Letrado Don Francisco Nieto Olivares.

Demandada: Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Acto administrativo impugnado: Actuación en vía de hecho de la citada Consejería, consistente en la construcción de un carril bici elevado, impidiendo el acceso a la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de San Javier, propiedad del recurrente.

Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte Sentencia por la que se reconozca el derecho del demandante al acceso, entrada y salida desde su finca a la zona pública expropiada en la que con anterioridad se encontraba un camino de servicio del IRYDA, suprimiendo el desnivel existente en la actualidad derivado de la ejecución de un 'carril bici' y dejando suficiente espacio de maniobra para los camiones y vehículos que pretendan entrar o salir de la misma; condenándose a la Administración a ejecutar esas obras en un plazo no superior a 10 días y a indemnizarlo por los daños y perjuicios ocasionados por el aumento de gastos originados como consecuencia de haberse visto privado de dicho acceso, que cuantifica en de 20.000 euros/anuales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 29/7/2010. Admitido a trámite, previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a la que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO .- La Administración demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación.

TERCERO .- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

CUARTO .- Presentados escritos de conclusiones por las partes, se señaló para la votación y fallo el día 22/11/2013, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda rectora del procedimiento DON Mariano impugna la construcción de un carril bici elevado que dice que le impide el acceso a una finca de su propiedad, considerando que tal actuación llevada a cabo por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio es constitutiva de vía de hecho, interesando de la Sala se dicte Sentencia por la que:

'A) Se reconozca el derecho de acceso, entrada y salida desde la finca del Sr. Mariano , registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de San Javier, a la zona pública expropiada, donde antes se encontraba el camino de servicio del IRYDA.

B) Se supriman las dificultades del carril bici ejecutado por la administración, de forma que quede al nivel que el resto de la zona expropiada, mediante un relleno compactado, y se permita el paso por la zona con el suficiente ángulo de giro de camiones y vehículos que entren y salgan de la finca, permitiéndose igualmente realizar las maniobras de carga y de descarga ocupando dicho carril, si preciso fuere.

C) Se condene a la administración a ejecutar esas obras en un plazo no superior a 10 días desde la sentencia.

D) Se indemnice al Sr. Mariano en los daños y perjuicios ocasionados por el aumento de gastos por consecuencia de haber sido privado del acceso, y que se cuantifican en la cantidad de 20.000 euros/anuales, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba pericial que se aportará.

E) Se impongan las costas a la administración.'

En apoyo de sus pretensiones alega en resumen que es propietario de la finca registral NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de San Javier nº 1 y que parte de ella le fue expropiada para la construcción de la autovía del Mar Menor, afectando la misma a 7.285 m2 de mandarinas de regadío, 260 metros de alambrada de 1,80 de altura y 260 m.l. de seto de mandarinas, según consta en Acta de adquisición por mutuo acuerdo de 13/11/2.009, fijándose como justiprecio, de mutuo acuerdo, el de 225.716,40 euros.

Añade que dicha Acta acredita que la finca estaba vallada, teniendo dos puertas de acceso, en su linde Norte en la zona afectada por la expropiación, a un camino de Servicio del IRYDA que la comunicaba con la carretera de Sucina a San Javier, que fueron respuestas tras la expropiación, disponiendo además de una tercera puerta situada en otro viento (el Este), que daba acceso a la carretera del Trasvase, que no resultó afectada por la expropiación.

Alega que, pese a que no estaba previsto en el Proyecto de la Autovía, se construyó un carril bici justo por delante de las indicadas dos puertas, anulando el acceso rodado a su finca, ya que el citado carril fue construido a unos 15 cms. de altura sobre la rasante del terreno impidiéndole así el paso de tractores y camiones a la explotación. Niega que la finca dispusiera únicamente de la tercera de las puertas referidas.

Continúa su alegato indicando que, con fecha 19/7/2010, puso los hechos en conocimiento de la Administración, solicitando que adoptara únicamente las medidas necesarias para restituir su derecho, dejando el acceso de la finca al mismo nivel de forma que pudieran atravesar el carril bici los tractores y camiones necesarios para la explotación y recogida de la cosecha, sin que su pretensión fuera acogida pese a reconocer la Administración que dicho carril bici no figuraba en los planos iniciales de construcción de la autovía alegando que había sido construido sobre terrenos expropiados lo que excluía la vía de hecho, negando la existencia del camino de servicio y puertas por el que se manifestaba que se accedía a la finca por su lindero Norte.

A este respecto alega en su demanda que la existencia del camino resultaba innegable y que si las puertas no se mencionan en el acta de ocupación se debió a que fueron reutilizadas y repuestas a costa de la constructora, indemnizándose únicamente la alambrada y el vallado de seto de mandarinos que se quitaron, y que el actuar administrativo incurría en vía de hecho, ya que:

A) La ejecución del carril bici, no figuraba en los planos del proyecto de expropiación y así lo reconocía la administración al folio 4) del expediente.

B) No se incorporaba al expediente ninguna memoria, ni presupuesto de ejecución, ni capítulo alguno de mediciones, precios, etc. respecto a la construcción de un carril bici.

C) Si se comparaba el folio 8) del expediente remitido con el plano del folio 10) del mismo, se podía comprobar que el 'carril bici', no se situaba inicialmente en la parcela del Sr. Mariano , sino en la parcela NUM004 situada al otro lado del puente o antigua carretera del IRYDA, apareciendo el carril bici cambiado de lugar en los planos del expediente administrativo.

Por todo ello concluye que la Administración actuó de forma ilegítima al construir el carril bici sin expediente administrativo y sin que su mandante pudiera efectuar alegaciones, pese a que su construcción afectaba a los derechos de acceso a su finca a través del camino de servicio y puertas preexistentes.

SEGUNDO .- A dichas pretensiones se opone la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio que interesa se dicte Sentencia inadmitiendo el recurso o, subsidiariamente, desestimando la demanda por considerar conforme a Derecho la actuación de la Administración, alegando:

1º).- Inadmisibilidad del recurso por carecer el mismo de objeto ya que como sostiene el Auto de 9/8/2010, dictado por la Sala en la Pieza separada de Medidas Cautelares, de la documentación aportada por la Administración en el acto de la comparecencia, quedaba acreditada la existencia de una modificación del proyecto inicial elaborado para la construcción de la autovía de conexión de la autovía A-7 en Santomera con la comarca del Mar Menor, tramo II, Zeneta-San Javier, en el tramo adyacente a la finca del recurrente, lo que implicaba la necesaria tramitación del expediente administrativo para su aprobación y excluía la existencia de vía de hecho.

2º).- Inadmisibilidad del recurso por la existencia de una doble desviación procesal entre lo solicitado en vía administrativa (folios 1 y 2) y las pretensiones que se formularon en el escrito de interposición del recurso y entre este y el Suplico de la demanda.

3º).- Subsidiariamente niega que haya existido 'actuación material constitutiva de vía de hecho' en la actuación de la Administración, ya que la finca en cuestión, NUM004 , fue afectada por la expropiación forzosa de la Autovía del Mar Menor y fijado el justiprecio por acuerdo. Añade que al recurrente no se le ha producido perjuicio alguno con la ejecución del carril bici ya que este se había ejecutado sobre terrenos expropiados y niega que existieran las dos puertas a las que se refiere la demanda antes de la expropiación, ya que la finca sólo disponía de la puerta radicante al otro camino del Iryda y prueba de ello es que, en el Acta Previa a la Ocupación se contienen las exhaustivas manifestaciones del demandante acerca de las instalaciones de que disponía la finca, incluyendo en ellas la valla perimetral, sin hacer referencia alguna a la existencia de las puertas y su coste de reposición; que tampoco consta su existencia en el Convenio de Adquisición; ni se contienen en el Detalle de Valoración por Mutuo Acuerdo, que se limita a consignar la existencia de 260 m. de alambrada y seto de mandarinas, lo que pone de manifiesto que la finca objeto de expropiación carecía de puertas en la zona afectada; que lindando con la valla de la finca sobre la que el interesado ha instalado las puertas no existía camino de servicio alguno que permitiera el acceso por dichas puertas y en conclusión que resulta improcedente la pretensión de la actora de acceder ahora a su finca por dicho viento y, mucho menos, cruzando por encima del carril bici.

TERCERO .- Antes de entrar a examinar el fondo del asunto procede examinar si la demanda deducida incurre en los motivos de inadmisión alegados por la Administración.

En primer lugar alega la Administración, como causa de inadmisibilidad del recurso, que este carece de objeto al haberse pronunciado ya la Sala en la Pieza de Medidas Cautelares sobre la existencia de una modificación del Proyecto inicial elaborado para la construcción de la autovía de conexión de la autovía A-7 en Santomera con la comarca del Mar Menor, tramo II, Zeneta-San Javier, afectante al tramo adyacente a la finca del recurrente, lo que implicaba la necesaria tramitación del expediente administrativo para su aprobación y excluía la existencia de vía de hecho, mas dicha causa de inadmisibilidad no puede ser estimada, ya que dicho pronunciamiento no constituye un hecho que considere probado la Sala, sino una mera apreciación inicial de ésta en sede de medidas cautelares a fin de resolver sobre estas, correspondiéndole a la Sentencia pronunciarse sobre la existencia de dicho modificado al afectar decisivamente al fondo del asunto.

En segundo lugar alega la Administración la existencia de desviación procesal.

A este respecto, nuestro Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 23/4/98 y 18/299 , tiene declarado que la jurisdicción contencioso-administrativa es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, con relación al cual el artículo 69. 1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (coincidente sustancialmente con el actual artículo 56. 1 de la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio ) permite que el demandante pueda fundar su pretensión en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se innoven las pretensiones básicas, pues está vedada normativamente la posibilidad de introducir, en los recursos jurisdiccionales y en las sucesivas alzadas de los mismos, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos en las previas vías administrativas, capaces de individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en los recursos de reposición o reclamaciones económico- administrativas o, en su caso, ya en la demanda y su contestación.

Partiendo de ello, en el supuesto que nos ocupa resulta que la recurrente en su solicitud de 15/7/2010, lo único que pedía a la Administración era que cesara la perturbación que se le producía con la construcción de un carril-bici en el camino de servicio interesando que este se construyera al mismo nivel de su finca de forma que pudiera continuar accediendo a ella a través de las puertas existentes.

Sin embargo en su escrito de interposición del recurso y en su demanda no sólo pretende esto, sino que introduce una nueva pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios que dice originados como consecuencia de no poder acceder a la finca tras la construcción del carril-bici, incurriendo dicha pretensión en desviación procesal según lo expuesto resultando por tanto inadmisible, sin que ello impida examinar la pretensión principal deducida, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, relativa al paso a la finca a través del mencionado carril-bici.

Asimismo alega la Administración como causa de inadmisibilidad del recurso que este carece de objeto al haberse pronunciado ya la Sala en la Pieza de Medidas Cautelares sobre la existencia de una modificación del Proyecto inicial elaborado para la construcción de la autovía de conexión de la autovía A-7 en Santomera con la comarca del Mar Menor, tramo II, Zeneta- San Javier, afectante al tramo adyacente a la finca del recurrente, lo que implicaba la necesaria tramitación del expediente administrativo para su aprobación y excluía la existencia de vía de hecho, mas dicha causa de inadmisibilidad no puede ser estimada, ya que dicho pronunciamiento no constituye un hecho que considere probado la Sala, sino una mera apreciación inicial de ésta en sede de medidas cautelares y a fin de resolver sobre ellas.

CUARTO .- Despejadas las anteriores cuestiones y entrando a conocer del fondo del recurso la propia Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, 29/1998, se refiere a la 'vía de hecho' indicando que 'otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares'.

A ella se refiere también la citada Ley en su artículo 25,2º al declarar que el recurso contencioso-administrativo es admisible contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley, siendo el plazo de interposición del recurso el de 20 días, por expresa disposición de su artículo 46,3º, en el supuesto de no haberse producido el requerimiento de intimación al que se refiere en el artículo 30, no obstante lo cual dicho recurso puede ser interpuesto en cualquier momento posterior siempre que prosiga la actuación material.

Por último, la Ley se refiere a la 'vía de hecho' en el artículo 51.4 al disponer que 'cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

De todo ello se desprende que la Ley entiende por 'vía de hecho' toda actuación material de la Administración carente de cobertura jurídica, es decir, que no tiene fundamento en una decisión administrativa previa y que se produce al margen de todo procedimiento y de toda decisión del órgano competente, pero no constituye 'vía de hecho' cualquier infracción jurídica determinante de nulidad o de anulabilidad, ya que tales defectos no equivalen a la ausencia de cobertura jurídica, debiendo reservarse para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por norma o acto que le sirva de fundamento.

QUINTO .- Expuesto lo anterior, a la vista de la documentación, planos y documentación gráfica aportada por las partes y existentes en el expediente se considera acreditado que los terrenos del recurrente afectados por la expropiación lindaban por el Norte con carretera del Iryda; por el Sur con el resto de la finca de la que se segregaban; por el Este con otra carretera del Iryda y por el Oeste con la Carretera de Sucina a San Javier, según resulta del Acta Previa a la Ocupación de 17/1/2007, del Acta Previa a la Ocupación y Acta de Ocupación de 27/3/2007, quedando de este modo acreditado que la finca del recurrente lindaba inicialmente, por el Norte y el Este, con dos carreteras del Iryda.

Y queda probado que la expropiación se concretó en terrenos existentes en la parte norte de la finca, dejando de lindar la finca, por este viento, con la carretera del Iryda que fue modificada para construir un paso elevado de la misma sobre la Autovía, quedando entre dicha carretera y el resto no expropiado de la finca una explanada de tierra (fotografía nº 6 de las acompañadas a la demanda y testifical-pericial propuesta por la parte actora de doña Otilia y Don Norberto , Ingenieros Técnicos Agrícolas, págs. 7 y 8).

Consta igualmente acreditado, a través de dichos instrumentos y testifical-pericial, la construcción del carril-bici al que alude la demanda y que este discurre junto al lindero norte actual de la finca, por los terrenos expropiados, estando su margen más próximo a ésta a nivel del terreno adyacente, presentando el contrario un talud elevado sobre la rasante de la explanada de terreno expropiado de unos 15 cms. (fotografías 7,8 y 9 acompañadas a la interposición del recurso), que evidentemente impide el acceso rodado desde la explanada al carril-bici y en su consecuencia a la finca del actor por este linde.

Por lo que se refiere a la existencia de dos puertas en el citado lindero Norte de la finca, es cierto que ninguna referencia se hacía a su preexistencia ni en el acta Previa a la Ocupación de 17/1/2007; ni en el del Acta Previa a la Ocupación y Acta de Ocupación, de 27/3/2007; ni en el Acta de Regularización de la Relación de Bienes y Derechos a Expropiar de 13/11/2009.

Sin embargo, su preexistencia queda de manifiesto por la testifical-pericial practicada a instancias de la actora, ratificada a presencia judicial por Doña Otilia y especialmente con las fotografías que se incorporan al citado informe anteriores a la expropiación (pag.3 del citado Informe) y por la testifical de Don Adolfo , propietario de otra explotación próxima, también practicada a instancias de la demandante.

Acreditado lo expuesto, se debe indicar ahora que lo que en realidad pretende el recurrente no es, únicamente, que se elimine mediante un vado el obstáculo que representa el citado talud del carril-bici (construido sobre terrenos expropiados lo que excluye la existencia de vía de hecho), sino además necesariamente que se le reconozca un derecho de paso, a través de las citadas dos puertas por encima de dicho carril-bici y a circular a través de los terrenos expropiados y explanados a los que se ha hecho referencia, existentes entre dicho carril-bici y el nuevo trazado de la carretera del Iryda, a fin de poder acceder a ésta, pretensión que no puede ser acogida, ya que:

a).- Nada se decía en dichas actas sobre la permanencia de su derecho de acceso a través de dichas dos puertas, ni a su reposición a costa de la Administración, ya que en el acta Previa a la Ocupación de 17/1/2007 únicamente se decía que la expropiación afectaba, entre otras cosas que carecen de relevancia a los efectos que nos ocupan, 'al muro y la valla de cerramiento'; en el del Acta Previa a la Ocupación y Acta de Ocupación, de 27/3/2007, se consigna que la expropiación afectaba 'el muro y la valla de cerramiento' y 'vallado de postes y malla metálica de 600 m.l. y vallado de arbustos de 300 m.l.; en el Acta de Regularización de la Relación de Bienes y Derechos a Expropiar de 13/11/2009, únicamente se consigna que la expropiación afecta a 260 m.l. de alambrada de 1,80 m. de altura y a 260 m.l. de seto de mandarinos y en el Acta de Adquisición por Mutuo Acuerdo de 13/11/2009 se repetía las mismas afecciones reflejadas en la anterior.

b) Queda indiciariamente acreditado que el recurrente renunció a dichos dos accesos de su finca ya que, si no fuera así, carecerían de justificación sus manifestaciones contenidas en el acta Previa a la Ocupación de 17/1/2007 relativas a que la expropiación le originaba dificultades de comunicación y reiteradas en el del Acta Previa a la Ocupación y Acta de Ocupación, de 27/3/2007, pues de lo contrario continuaría con los tres accesos con los que primitivamente contaba su finca y no se le habrían producido dichas 'dificultades de comunicación'.

c).- Supondría reconocerle una servidumbre de paso por el terreno explanado propiedad de la Administración, lo que implicaría la necesidad de construir un nuevo camino que atravesara dichos terrenos explanados y que conectara con el nuevo trazado del camino del Iryda, ya que en otro caso no podrían circular por el lugar los tractores y camiones que salieran de la finca transportando grandes cargas, al carecer el terreno explanado de la necesaria compactación y resistencia para soportar sus pesos.

SEXTO .- Por todo ello, procede desestimar el recurso sin que sean de apreciar circunstancias que determinen una expresa imposición de costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Mariano al no apreciarse la existencia de la vía de hecho denunciada en la actuación llevada a cabo por la Administración demandada, resultando la misma ajustada a derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días contados desde su notificación y para cuya interposición será precisa, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.