Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 255/2021
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PALOS DE LA FRONTERA, representado por el Procurador Dº. Alberto Arcas Trigueros y asistido del Abogado Dº. Eligio José Vallejo Almeida, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2020 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 3 de Huelva en el Procedimiento Ordinario nº 4/2020. Ha formalizado oposición al anterior recurso la CONSEJERÍA DE TURISMO, REGENERACIÓN, JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN LOCAL, representada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía, Dª. Laura Garduño Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Tres de Huelva se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente cuya parte dispositiva literalmente expresa:
'Que debo estimar y estimo el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía contra Decreto de la Alcaldía nº 2019/959 de 7 de agosto de 2019 del Excmo. Ayuntamiento de Palos de la Frontera (Huelva) por el que se aprueban la convocatoria y las bases para la cobertura de dos plazas de monitores de rítmica, una plaza de monitor de karate, una plaza de monitor de ajedrez y una plaza de monitor de judo para la escuela deportiva (curso 2019/2020) en calidad de personal laboral temporal, que se anula por su disconformidad a derecho. Sin costas'.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PALOS DE LA FRONTERA y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo del asunto el día 17 de mayo de 2021, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia apelada estima el Recurso Contencioso-administrativo promovido por la CONSEJERÍA DE TURISMO, REGENERACIÓN, JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN LOCAL de la Junta de Andalucía, anulando el Decreto de la Alcaldía nº 2019/959, de 7 de agosto de 2019, del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PALOS DE LA FRONTERA (Huelva), por el que se aprueban la convocatoria y las bases de selección para la cobertura de dos plazas de monitores de rítmica, una plaza de monitor de karate, una plaza de monitor de ajedrez y una plaza de monitor de judo para la escuela deportiva (curso 2019/2020) en calidad de personal laboral temporal.
El pronunciamiento de la instancia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso opuesta por la Administración demandada, expone que la '(...)sobrevaloración de la experiencia previaen el ámbito de la Administración pública, en tanto cifrada en un punto por curso por sobre los 0'3 puntos por curso asignados a la experiencia equivalente alegada por los candidatos en el ámbito de la empresa privada, resulta indudablemente excesivo e injustificado, por lo que debe prosperar la pretensión actora.
Excesivo, porque resulta desproporcionado a la vista, fundamentalmente, del tipo de conocimientos y cualificación que han de acreditar los aspirantes a los puestos ofertados, que son los de monitores deportivos en las áreas o ramas de ciclo indoor, vela y atletismo. Ciertamente, tales áreas de conocimiento son idénticas en cuanto a su desempeño práctico o profesional en uno y otro ámbito, público y privado, por lo que, dado su carácter puramente técnico y ajeno como tal a la conveniencia o necesidad de contar con una experiencia previa de trabajo en tales menesteres en el concreto ámbito de la Administración, asignar a esta última una valoración que triplica la de su equivalente privado resulta a todas luces excesivo, reduciendo al mínimo, si no impidiendo, las opciones de acceso de quienes cuenten con tal experiencia previa en el sector privado, y vulnerando con ello las ponderadas exigencias del principio de igualdad.
Injustificado, porque nada se motiva o justifica por la Administración convocante a propósito de tales conveniencia o necesidad de experiencia previa precisamente dentro del sector público, que haría teóricamente posible, según hemos visto, tal otorgamiento de prioridad (que, recuérdese, 'se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración').Exigencia esta última en la que debe entenderse enmarcada la tesis sostenida por la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 21 de diciembre de 2009 que la demandada cita en apoyo de su tesis, y que evidentemente no comporta una asignación inmotivada o injustificada (vale decir: arbitraria) de un superior valor a la experiencia administrativa previa por sobre la equivalente de carácter privado, sino, tan sólo, la posibilidad de tal priorización, según hemos visto, siempre que ello resulte adecuado y proporcionado a la naturaleza y características del puesto ofertado.
...
En nuestro caso, la utilización de la entrevista, en los términos vistos (a saber, 'sobre las funciones a desempeñar y sobre los cursos y demás méritos relacionados o de utilidad para el puesto de trabajo, valorándose el interés o motivación del candidato por el puesto que va a ocupar') aparece falta de todo criterio objetivo y por ende, mensurable o controlable, excediendo en consecuencia del normal ámbito de discrecionalidad de la Administración.
Resulta, por tanto, evidente, que la utilización de la entrevista como mecanismo de selección determinante (pues a la misma se asigna un tercio de la puntuación máxima posible) vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero también, y por extensión, de las más elementales exigencias de la seguridad jurídica, pues se introduce con ello 'un elemento de subjetividad y de discrecionalidad técnica, de carácter difuso, que no puede ser conocido de antemano por los participantes en la convocatoria... generando inseguridad jurídica para los participantes, a la hora de ser valorado en fase de oposición, por desconocerse los mecanismos para su evaluación' ( Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. 172/2011 de 16 marzo ). Debe, por tanto, concluirse necesariamente que con el proceso selectivo impugnado, y por las razones expuestas, infringió la Administración demandada las exigencias legales en la materia, sintetizadas en el transcrito artículo 91.2 de la LBRL('La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'), y ello conduce derechamente a la estimación de la demanda, con anulación del acto impugnado al resultar, en los términos vistos, contrario a derecho" (...)'.
SEGUNDO.-El Ayuntamiento apelante invoca los siguientes motivos:
I. Vulneración de la doctrina jurisprudencial. Inaplicación de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en relación con la diferente valoración de servicios prestados en centros públicos y no públicos, e, incluso, en distintas Administraciones Públicas - Experiencia Previa -.
II. Vulneración del artículo 61.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto del Empleado Público (TRLEBEP) - Entrevista -.
III. Vulneración de los arts. 64 y 65.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), en relación con los arts. 68.1 a) y 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA).
TERCERO.-Con carácter previo indicamos que esta Sala y Sección tras el dictado de la STS nº 1290/2020, de 14 de octubre, casación nº 1342/2018 y vista la reiteración de concursos análogos del mismo Ayuntamiento ha abandonado la tesis que sostuvo en sentencia de fecha 19 de junio de 2020, apelación 405/2020.
Nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2020, apelación 841/2020, recogió la actual orientación donde dijimos:
'(...)SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación no puede ser estimado. No se aprecia vulneración alguna de la jurisprudencia aplicable. Como se expone por la Administración actora en su oposición al recurso de apelación, la sentencia de instancia no rechaza las diferencias de valoración de los méritos vinculados con los servicios prestados en diferentes Administraciones o entidades públicas y no públicas, sino la falta de motivación y de proporcionalidad de la que se recoge en las bases ahora impugnadas. Y los razonamientos en que se ampara la sentencia para concluir del modo expuesto no aparecen desvirtuados a tenor de los argumentos que sustentan el recurso de apelación.
Como se recoge en la sentencia de instancia, el proceso selectivo consiste en una primera fase de méritos, con una valoración máxima de ocho puntos, en la que se prevén las siguientes puntuaciones: '- Por cada año o fracción de año de servicios prestados en la Administración Pública en plaza o puesto de igual o similar contenido al que se opta, 1 punto por año.
- Por cada año o fracción de año de servicios prestados en entidades privadas en plaza o puesto de igual o similar contenido, 0,3 puntos por año'.
A partir de esta regulación, se pone de manifiesto una premisa objetiva, que es destacada en la sentencia de instancia, que atiende a que la experiencia profesional previa en el ámbito de la Administración comporta una valoración que triplica a la valoración que corresponde a los servicios previos prestados en el ámbito de la empresa privada; lo cual, comporta una ventaja trascendental en la valoración de posiciones que presenten los diferentes candidatos, dado el valor total asignado a esta primera fase, que es de ocho sobre un total de doce puntos. Como se expone, no sustenta exclusivamente sus consideraciones la sentencia en esta premisa, lo cual, desconocería el tenor de la doctrina casacional y jurisprudencia que se recogen en el recurso de apelación, sino que añade una serie de razonamientos que permiten ponderar la proporcionalidad y motivación de esta diferencia en el tratamiento de los méritos que presentan las bases reguladora del presente proceso selectivo.
Y, es precisamente este aspecto, fundamental, de la motivación de la sentencia, que no es desvirtuado en el recurso de apelación. Véase, que las razones que en este último se contienen atienden a la prestación de servicios previos en ámbitos sustancialmente diferentes a los que presenta este supuesto, como por ejemplo la docencia. Así, como se encarga de destacar la Administración recurrente en su oposición al recurso de apelación, ni en el expediente administrativo, ni en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación se ofrece ninguna justificación por la que ha de valorarse en el concreto ámbito profesional al que se refiere el presente proceso selectivo, y en más del triple por año, la experiencia en Administraciones públicas frente a la adquirida en entidades privadas. Como expone la Administración autonómica, la incidencia, por otra parte, que ello puede generar en la resolución del proceso es la propia retroalimentación de la cartera de monitores por personal que ya ha prestado servicios con anterioridad para el Ayuntamiento; y, ello, en fin, puede hacer que resulte ilusorio el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las plazas convocadas.
Debe recordarse, en el anterior sentido, la STC 27/2012 , en el FD 5, que indica que el derecho recogido en el artículo 23.2 de la CEes de configuración legal, correspondiendo al legislador delimitar el mismo y establecer los criterio que permitan el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad; que su aplicación no vulnere la igualdad que prevé el citado artículo, resaltar el principio de igualdad como núcleo esencial del derecho de acceso a las funciones públicas, y que en definitiva, a modo de síntesis, el art. 23.2CEgarantiza que las normas que regulan estos proceso no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad. No obstante, debe realizarse un último apunte fundamental en relación con el principio de igualdad que garantiza el 23.2 CE. En determinados supuestos extraordinarios se ha considerado acorde con la Constitución, que en procesos selectivos de acceso a funciones públicas se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquellos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas ( STC 27/1991, de 14 de febrero [RTC 1991, 27] ) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias ( SSTC 67/1989, de 18 de abril [ RTC 1989 , 67 ]; 185/1994, de 20 de junio [RTC 1994, 185 ]; 12/1999, de 11 de febrero [RTC 1999,12 ]; 83/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 83 ] , o 107/2003, de 2 de junio [RTC 2003, 107] ). En definitiva, para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2CE. Y, añade en aquella STC: 'No obstante, si bien hemos afirmado que no plantea problema de igualdad la consideración como mérito de los servicios prestados, hemos advertido que es 'la relevancia cuantitativa' que las bases de la convocatoria den a ese mérito concreto lo que debe analizarse en supuestos de aparente desproporcionalidad. En este sentido se consideró en la STC 107/2003, de 2 de junio , F. 4, que la 'conexión entre acceso en condiciones de igualdad, por un lado, y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, por otro, nos ha llevado también a controlar, para evitar una 'diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes' ( STC 60/1994, de 28 de febrero [RTC 1994, 60] , F. 4), la valoración dada a algún mérito en concreto, cual es, particularmente y a los efectos que interesan en el presente caso, el relativo a la toma en consideración de la previa prestación de servicios a la Administración. Esta última circunstancia, en efecto, si bien se ha reconocido que puede ser tomada en consideración para evaluar la 'aptitud o capacidad' [ SSTC 67/1989, de 18 de abril (RTC 1989, 67) , F. 3 , y 185/1994, de 20 de junio (RTC 1994, 185) , F. 6 b)] del aspirante, ni puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el 'límite de lo tolerable' [ SSTC 67/1989, de 18 de abril , F. 4, 185/1994, de 20 de junio, F. 6 c ), y 73/1998, de 31 de marzo (RTC 1998, 73) , F. 3 b)]'.
Por lo tanto, las razones que se dan en fundamento del recurso de apelación no logran desacreditar las consideraciones que en la sentencia apelada se hacen a la injustificada sobrevaloración de la experiencia previa en el ámbito de la Administración pública.
TERCERO.- En el mismo sentido, debe igualmente desestimarse el motivo del recurso de apelación que atiende al procedente empleo de la entrevistadurante el proceso selectivo impugnado.
Esta consiste, según las bases, en la celebración de una entrevista, valorable a su vez en un máximo de cuatro puntos, que '...versará sobre las funciones a desempeñar, la experiencia acreditada, los cursos y demás méritos alegados o de utilidad para el puesto de trabajo, valorándose el interés o motivación del candidato por el puesto que va a ocupar'
La sentencia apelada no descarta el empleo de la entrevista como mecanismo para la valoración de los méritos de los diferente aspirantes, sino el modo en que ha sido configurada en este caso. No puede desde esta perspectiva estimarse que ello infrinja el artículo 61.5 del TREBEP, que efectivamente admite que, para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. La razón de la decisión contenida en la sentencia impugnada atiende a la excesiva indeterminación y genericidad de los términos en que aparece contemplada la celebración de la entrevista en este caso.
Pues bien, nuevamente las razones que se ofrecen al amparo del recurso de apelación no logran desvirtuar los fundamentos de la sentencia apelada, que considera que, en este caso, aparece falta de todo criterio objetivo y por ende, mensurable o controlable, excediendo en consecuencia del normal ámbito de discrecionalidad de la Administración. Y, que ello determina la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Solo cabe estar a la lectura de la base anteriormente transcrita para compartir la conclusión que se alcanza por el juez a quo. Las bases no regulan o contemplan parámetro alguno de ponderación y valoración de las entrevistas realizadas entre los diferentes aspirantes, lo cual obliga a valorar la indeterminación y la inconcreción de los criterios de valoración. Aun cuando, como afirma la apelante, esta prueba constituya un medio idóneo de computar el grado de madurez y dominio que el candidato demuestre sobre las materias o cuestiones que vayan referidos a los méritos alegados, y el empleo de un margen de discrecionalidad en la valoración de estas pruebas resulte indudablemente acorde con las garantías y fines de los procesos selectivos, la falta de establecimiento en este caso de baremo previo o parámetro alguno de valoración, más allá de consideraciones genéricas a las propias que resulten predicables de cualquier ámbito profesional, produce la vulneración de los principios fundamentales que rigen el acceso a la función pública, máxime tomando en cuenta las características del proceso, que aparece conformado por dos fases, una de las cuales es la entrevista. Por ello, este motivo del recurso de apelación tampoco puede ser estimado (...)'.
En atención a lo expuesto, la unidad de criterio de esta Sala Territorial impone la necesidad de rechazar los motivos de apelación asociados a la valoración de méritos y la entrevista.
CUARTO.-Reitera en esta alzada el Ayuntamiento que entre el día 23/09/2019 (fecha de la notificación del acto a la Junta de Andalucía) y el día 20/12/2019 (fecha de la redacción del Recurso Contencioso-administrativo) transcurrió un tiempo superior al plazo de dos meses contemplado en el art. 46.6 de la LJCA, procediendo la declaración de inadmisibilidad del recurso judicial por extemporáneidad.
Pero, mediando requerimiento de aportación de documentación complementaria (copia de las bases de la convocatoria), solo a partir del 30/10/2019, en que la Administración autonómica recibió la información recabada, pudo contar con los elementos de juicios suficientes y necesarios para poder tomar la decisión de formular o no el Recurso contencioso-administrativo, y desde este preciso momento hasta su efectiva interposición no transcurrió el plazo de dos meses, siendo pues tempestiva la presentación del recurso judicial.
Es cierto que en el requerimiento de anulación potestativo que disciplinan los arts. 651 y 2 de la LRBRL la solicitud de ampliación de la información suspende, conforme declara el art. 64 del mismo Cuerpo Legal, el cómputo de los plazos.
Ahora bien, este último precepto, más allá de su estricta literalidad, no acota otras alternativas prohibiendo explícitamente en el llamado recurso directo del art. 65.4 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local que el dies a quopueda ser objeto de posposición.
Y así sucedió en el caso que nos ocupa. Respalda nuestra posición la STS, Sección 5ª, de 24 de mayo de 2012, recurso de casación 1602/2010, que señaló: '(...) cualquier otra interpretación de los preceptos comentados implicaría caer en el absurdo de que el plazo general de los dos meses para interponer el recurso contencioso administrativo quedase notablemente reducido si el mismo se computase desde el momento de la 'comunicación original' y no desde, como es lógico, la fecha de la recepción de la ampliación de la citada comunicación y de la información complementaria (que es cuando el Gobierno Civil dispone, ya, de los elementos de juicio suficientes y necesarios para poder tomar la decisión de formular o no el recurso contencioso administrativo).
Además, si el plazo para efectuar el requerimiento (potestativo) de auto-anulación a que se hace referencia en el artículo 65.2 de la Ley 7/1985 se interrumpe en el caso de que se haya solicitado a la Corporación Local ampliación de la información o comunicación del acuerdo sospechoso de ilegalidad (según lo previsto en los artículos 65.1 y 56 de la citada Ley ), no hay motivo normativo y lógico alguno que impida sacar la conclusión de que el plazo para deducir el recurso contencioso administrativo se interrumpe, asimismo, por el hecho de haberse instado la mencionada ampliación informativa(aunque, en realidad, no es que se interrumpa dicho plazo, sino que su dies a quo se pospone al momento de la recepción de la información complementaria y del expediente)...'.
Cumple por lo expuesto desestimar el recurso de apelación.
QUINTO.-El cambio de criterio operado en el Tribunal aconseja no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PALOS DE LA FRONTERA, representado por el Procurador Dº. Alberto Arcas Trigueros, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2020 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 3 de Huelva en el Procedimiento Ordinario nº 4/2020, que confirmamos íntegramente. Sin costas de la alzada.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.
Intégrese testimonio de esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.
