Sentencia Administrativo Nº 9/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 529/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10009/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 529/2006

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 P.A. número 395/06.

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: Don Eusebio

Letrado: Dª María Prieto Fernández

Procurador: Dª Beatriz Martínez Martínez

Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid

Abogado del Estado

SENTENCIA nº 9

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 18 de enero del año 2007 , visto por la Sala el Recurso arriba

referido, interpuesto por la Letrado Dª María Prieto Fernández en representación de Don Eusebio contra el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2006 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 de esta capital que denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión de la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo máximo de 15 días que conlleva la Resolución impugnada en esta litis de 7 de febrero de 2006 que denegó la solicitud de renovación de la autorización de trabajo y residencia temporal realizada por el recurrente, solicitando adicionalmente también como medida cautelar que se le permita expresamente continuar con su actividad laboral.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la Letrado Dª María Prieto Fernández en representación de Don Eusebio , solicitando la revocación del auto apelado.

SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 18 de enero del año 2007 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la Letrado Dª María Prieto Fernández en representación de Don Eusebio contra el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2006 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 de esta capital que denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión de la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo máximo de 15 días que conlleva la Resolución impugnada en esta litis de 7 de febrero de 2006 que denegó la solicitud de renovación de la autorización de trabajo y residencia temporal realizada por el recurrente, solicitando adicionalmente también como medida cautelar que se le permita expresamente continuar con su actividad laboral.

El Auto apelado denegó las medidas cautelares por entender que por vía de justicia cautelar no puede concederse un permiso expreso para que el actor pueda seguir trabajando ya que la expedición de licencias y permisos es competencia de la Administración, a lo que añade que el principal perjuicio a que el actor se refiere deriva de la obligación de abandonar el territorio nacional, obligación que no entiende sea una orden ejecutiva en sí misma sino un recordatorio de un deber que pesa sobre el recurrente al no tener renovado su permiso, entendiéndose que no se trata de una orden ejecutiva en sí misma y que cualquier decisión de expulsión habrá de tomarse en su propio expediente donde podrá solicitarse la suspensión y realizar las alegaciones que hoy realiza sobre su arraigo.

El apelante discrepa del Auto apelado, insiste en que ha acreditado arraigo en España y en que la no adopción de las medidas cautelares solicitadas le produce perjuicios personales al tener que abandonar España donde lleva residiendo 6 años y está su familia y amigos y tener que regresar a Rusia donde no tiene vínculo alguno y perjuicios económicos al tener que cesar su actividad económica ,invocando la jurisprudencia que admite la posibilidad de suspender una orden de salida del territorio y la de acordar medidas cautelares de carácter positivo concediéndose una autorización provisional de trabajo.

SEGUNDO.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva., derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836 ), (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1994 [RJ 1994173] y 24 de Abril de 1995 [RJ 19953061 ]). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1992, de 10 de Febrero (RTC 199214 ), "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso... ", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de Abril [RTC 1993148 ]). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1998, de 13 de Julio (RCL 19981741 ), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio (RCL 19981741 ), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso... ", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1994 [RJ 19942998 ]).

Por su parte el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado , entre otras, en Sentencias de fecha 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 25 de noviembre de 2000 , que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio como determinante de la prevalencia de aquéllos frente al interés general en que se expulse de España a quien carezca de permiso o autorización para ello, así como que existe un perjuicio relevante en los intereses del recurrente que podría suponer la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en la constatación de una situación de arraigo en España, por razón de sus vínculos familiares, personales, sociales o económicos.

TERCERO.- En el caso presente de la documentación aportada por el recurrente ha quedado acreditado que tiene arraigo laboral, económico y social en España, donde llegó en el año 2000 solicitando asilo político habiendo disfrutado de diversos permisos de trabajo y residencia en concreto desde el 28 de noviembre de 2001 hasta el 27 de noviembre de 2002 y desde el 21 de agosto de 2003 al 20 de agosto de 2005 ,permiso este último de tipo D por cuenta propia cuya renovación es la que le ha sido denegada por la Resolución impugnada, habiendo estado de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante 3 años 7 meses y 6 días ,continuando de alta a la fecha de interposición del recurso en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la actividad de construcción de edificios desde el 1 de marzo de 2005,sin tener deudas pendientes con la Seguridad Social, según ésta certifica.

Pues bien, la denegación de todo permiso de residencia implica la salida obligatoria del territorio español en el plazo de quince días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000 (RCL 200072, 209 ), y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada, debiendo de citarse entre otras las Sentencias de fecha 17 de noviembre de 2004 y 24 de noviembre de 2004 , - a diferencia de lo que argumenta el Auto apelado- ha admitido en tales supuestos la adopción de la medida cautelar de suspensión en relación con dicha obligación , respecto de la que declara que resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que no existe inconveniente para que la medida cautelar pueda ser adoptada si concurren las circunstancias exigidas por el art 130 de la LJCA para la adopción de las medidas cautelares, a lo que podríamos añadir que al recurrente no le es indiferente salir en estos momentos del país en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000 que esperar a que se incoe contra él un procedimiento de expulsión y dicte Decreto de expulsión, toda vez que la expulsión aparte de la obligación de abandonar el territorio español conlleva siempre la prohibición de entrada en el mismo por un período mínimo de tres años y máximo de diez (art. 58 de la Ley ) ,prohibición de entrada que se evita si el recurrente abandona el territorio español en el periodo de salida obligatoria tras la denegación del permiso de trabajo y residencia.

CUARTO.- De lo expuesto resulta que, acreditado el arraigo laboral y socio económico del recurrente en España, su salida obligatoria, a consecuencia de la denegación del permiso de trabajo y residencia, le produciría graves perjuicios al tener que abandonar el territorio español poniendo fin a su negocio regresando a un país que abandonó hace años ,razones por las que procede acceder a la suspensión de la orden de salida obligatoria del país que implica la denegación de la renovación del permiso de trabajo y residencia presente, entendiendo por otra parte que tal medida tampoco perjudica el interés público toda vez que no se ha puesto de manifiesto comportamiento antisocial alguno del recurrente en España ni que su presencia en el país, en tanto se resuelva el recurso, perjudique al interés público, máxime cuando la denegación de la renovación del permiso de trabajo y residencia que llevaba dos años disfrutando se produjo por entenderse realizada la solicitud de renovación fuera de plazo, decisión cuestionable si se tiene en cuenta que permitiendo el art.54.1 del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre solicitar la renovación dentro de los tres meses posteriores a la fecha de expiración del permiso, y expirando el presente en fecha 20 de agosto de 2005 ,la solicitud de renovación se presentó en fecha 21 de noviembre de 2005, siendo el día 20 de noviembre domingo, dicho todo ello en una primera aproximación al tema y sin prejuzgar el fondo del recurso.

Sentado lo anterior, y encontrándose el recurrente desempeñando una actividad laboral en España que no se considera conveniente interrumpir y resultando incongruente suspender la orden de salida obligatoria de España y dejarle en el país sin medios de subsistencia e interrumpiendo su normal actividad laboral, procede asimismo adoptar la medida cautelar positiva consistente en otorgar al recurrente autorización provisional para trabajar y residir en España en tanto se resuelva el recurso por él interpuesto contra la Resolución que le denegó la renovación del permiso de trabajo y residencia.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación revocando el Auto apelado y accediendo a las medidas cautelares solicitadas.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa no procede realizar condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Letrado Dª María Prieto Fernández en representación de Don Eusebio contra el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2006 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 27 de esta capital a que esta "litis" se refiere, el cual revocamos y en su lugar acordamos la suspensión de la obligación de salida del recurrente de territorio español en el plazo de quince días que la denegación del permiso de trabajo y residencia conlleva y otorgamos al recurrente autorización provisional para trabajar y residir en España en tanto se resuelva el recurso por él interpuesto contra la Resolución que le denegó la renovación del permiso de trabajo y residencia. No se realiza condena en costas.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Comuníquese la presente Resolución de forma urgente a la Delegación del Gobierno de Madrid su expediente 280120050126442.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.