Sentencia Administrativo Nº 9/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 2, Rec 177/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a veintisiete de enero de dos mil doce.

El/La Sr/a. D/ña. MARTA TUDANCA MARTINEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 177/2011 y seguido por el procedimiento , en el que se impugna: ACTO PRESUNTO DESESTIMATORIO POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL RECURSO DE ALZADA FORMULADO POR EL DEMANDANTE CONTRA LA RESOLUCION 2669/10, DE 13/10/10 DEL DIRECTOR GNERAL DE OSAKIDETZA..

Son partes en dicho recurso: como recurrente María Rosario , asistida y representada por la Letrada CRISTINA ORTIZ DE GUINEA PEREDA y como demandadaOSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, asistido por el Letrado ARTURO JAVIER PINEDO ROA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de Mayo de 2011 tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la Letrada Sra. Ortiz de Guinea, en la representación que tiene acreditada, cuyo contenido se da aquí por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias, por la que se impugna la resolución administrativa citada y en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, se terminaba suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dictara sentencia por la que estimando la demanda se realizasen los pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda, en los términos que obran en el mismo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la parte demandada se reclamó el expediente administrativo señalando para la celebración de la vista el día 5/10/11. Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista.

TERCERO.-En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

Concedida la palabra a la parte demandada, ésta hizo las alegaciones que estimó oportunas, y que se dan aquí por reproducidas.

Recibido el procedimiento a prueba, se practicó ésta con el resultado que obra en autos, dándose por terminado el acto y quedando conclusos los autos, trayéndose a la vista para sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación de este procedimiento, se han observado los términos, trámites y prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido al volumen de trabajo que soporta el Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª María Rosario recurre en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución presunta del Consejo de Administración de Osakidetza, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 2669/2010 de 13 de octubre del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se ordena la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno de promoción interna en la categoría de Auxiliar Enfermería del Grupo Profesional de Técnicos Auxiliares Sanitarios con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza, habiéndose ampliado el recurso al Acuerdo de 9 de mayo de 2011 del Consejo de Administración de Osakidetza por el que se desestima el citado recurso de alzada.

Considera la recurrente que los actos administrativos recurridos son nulos, o subsidiariamente anulables al excluirla del turno de promoción interna, consignando como motivo 'no entrega documentación', por lo que incurren en infracción de lo dispuesto en las bases reguladoras de la convocatoria y vulneran los arts. 35.f ) y 71 de la Ley 30/1992 , ya que la recurrente se encontraba exenta de la obligación de presentar la documentación correspondiente a la acreditación de requisitos y méritos porque éstos ya obraban en poder de osakidetza y, si la Administración convocante consideraba que la recurrente había cometido algún error o falta en ese trámite, debía haberle requerido para que lo subsanase, posibilidad que no se le ha otorgado.

La Administración demandada se opuso a la anterior pretensión alegando los motivos consignados en su contestación a la demanda, a los que me remito.

SEGUNDO.-Del expediente administrativo se deduce que Dª María Rosario ha participado como aspirante en el proceso selectivo convocado para el acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de Auxiliar Enfermería del grupo profesional d e Técnicos Auxiliares Sanitarios con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza por Resolución 4240/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza.

Mediante Resolución 996/2010, de 6 de julio, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza se ordena la publicación en la página Web de Osakidetza de la relación de aprobados en la fase de oposición por orden de puntuación de las pruebas selectivas convocadas para el acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de Auxiliar Enfermería, en cuyo Anexo figura Dª María Rosario con 100 puntos.

Mediante Resolución 496/2010, de 21 de julio, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza se ordena la publicación en la página Web de Osakidetza la relación de aspirantes por el turno de promoción interna que han superado la fase de oposición por orden de puntuación final, con indicación separada de las puntuaciones obtenidas en las fases de concurso y de oposición de las pruebas señaladas. En el Anexo III de la citada Resolución consta la relación de aspirantes excluidos en la que figura Dª María Rosario , siendo el motivo de exclusión indicado 'No entrega documentación'.

TERCERO.-Señala la recurrente que viene prestando servicios para Osakidetza en la categoría de Auxiliar de enfermería a través del régimen de promoción interna temporal desde el 18 de mayo de 2005 de manera interrumpida, por lo que obra en manos de la Administración convocante toda la documentación concerniente a los requisitos y méritos que reúne la recurrente. Por ello conforme a las bases reguladoras expuestas y a tenor de lo dispuesto en el art. 35.f) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , la recurrente no tiene obligación de presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante.

Pues bien, en la Base 12.5.2 establecida en la Resolución 4235/2008 de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza, por la que se aprueban las bases generales que han de regir los procesos selectivos para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, se dispone que los aspirantes aprobados dispondrán del plazo de 10 días hábiles previsto en el párrafo anterior para presentar la documentación acreditativa del cumplimento de los requisitos exigidos para participar en la convocatoria, así como de los méritos valorables, añadiendo que serán hechos públicos en la página web de Osakidetza a la vez que la relación de aprobados, los períodos de servicios prestados en Osakidetza por los aspirantes incluidos en la relación de aprobados, los prestados en otras administraciones ya registrados por Osakidetza, los datos correspondientes a los perfiles lingüísticos que obren en poder de Osakidetza y los correspondientes a los conocimientos de informática que puedan acreditarse mediante iT Txartela (-). A continuación se señala la documentación a presentar y la Base 12.5.3 concreta las exenciones de la obligación de aportar documentación, poniéndolas en relación con lo indicado en la base anterior. En concordancia con lo regulado en las bases señaladas, la Resolución 996/2009, de 6 de julio, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, en la que se ordena la publicación de la relación de aprobados en la fase de oposición de las pruebas selectivas para acceso a la condición de personal estatutario en la categoría de Auxiliar Enfermería, en cuyo Anexo figuraba la recurrente, y se desarrolla a continuación la documentación que ha de presentarse, forma y lugar, especificando en su apartado quinto 'los aspirantes que estén en la relación de aprobados por orden de puntuación, deberán cumplimentar, registrar y remitir al Servicio de Selección y previsión de la Dirección de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de salud,(-), en el plazo de 10 días hábiles contados a partir del siguiente al de la publicación de la presente resolución, el documento de Acreditación de los requisitos y méritos, que se pone a disposición de los interesados en la página web de Osakidetza-Servicio vasco de salud'. Es decir, no es que los aprobados tengan que presentar todos y cada uno de los documentos acreditativos de todos y cada uno de los méritos que desean hacer valer, entiendo que lo se exige que se aporte obligatoriamente es el documento denominado 'documento de Acreditación de los requisitos y méritos', en el que la propia Administración de Osakidetza da por acreditados dichos requisitos y méritos de un determinado aspirante y que además pone a disposición del participante, y a través del cual además cada uno de los aprobados hará valer los méritos que tenga por conveniente, que no tienen porqué ser todos los que le constan a Osakidetza, pues ello dependerá de la categoría a la que se haya concursado y los méritos valorables en relación con ella.

CUARTO.-Reconocido por Dª María Rosario que no presentó documentación alguna en el plazo señalado en las bases de la convocatoria y en la Resolución 996/2009 de 6 de julio del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, alega que es de aplicación al presente supuesto el art. 71.1 de la LRJAPYPAC, el cual se ha infringido, dado que la Administración demandada, al observar la falta de la documentación acreditativa de los requisitos y méritos debía haber emplazado a la recurrente para que subsanara el error en el plazo de diez días.

Establece el mencionado precepto que 'Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el art. 42.'

En el supuesto objeto de autos lo que se plantea por la recurrente es la subsanación de una falta de presentación de la documentación requerida en el plazo establecido a tal efecto, lo cual no ha venido siendo admitido por la doctrina mayoritaria de nuestro Tribunales, así la sentencia 493/09 del TSJ de Castilla La Mancha declara 'El problema que se plantea es más bien el de hasta dónde llega la obligación de la Administración de permitir la subsanación de defectos. En este sentido (y ahora seguimos lo indicado en la sentencia nº 119, de 9 de noviembre de 2005, apelación 218/2004 , o en la sentencia nº 187, de 20 de marzo de 2001 ), hemos declarado en diversas ocasiones, en relación con casos semejantes, que el precepto ha de permitir la subsanación de un defecto que afecte a un documento presentado, pero no la presentación extemporánea de documentos, es decir, la acreditación fuera de plazo de los requisitos correspondientes, ni la tolerancia respecto de, no ya cumplimientos defectuosos, sino incumplimientos completos. A favor de esta interpretación cabe señalar también en primer lugar que es la que hace compatible el precepto estudiado (art. 71.1) con la obligación legal, y de las bases, de presentar los documentos correspondientes y calificar sólo los presentados en tiempo y forma. Y todavía más, en segundo término, cabe señalar que en ningún caso es equiparable, tanto desde el punto de vista de la diligencia exigible a los concurrentes, como de la actitud exigible del órgano de adjudicación, el comportamiento de quien omite la inclusión de un documento esencial de la de quien presenta el documento pero con defectos materiales. Desde el punto de vista de la diligencia de los concurrentes, el segundo caso presenta un grado de negligencia o descuido enormemente superior, pues supone un incumplimiento completo de la exigencia legal y contractual de aportación de documentos, suponiendo el primer supuesto un cumplimiento de los mismos, si bien concurriendo algún defecto material en el documento efectivamente presentado; en un caso no se ha cumplido, en el otro se cumple, pero con algún defecto menor. Pero es que, además si hemos de configurar la posibilidad de subsanar, como ya dijimos, como un verdadero derecho, también desde el punto de vista del órgano de valoración o adjudicación (al que le sería reclamable el respeto de tal derecho) la situación es muy distinta en cada uno de los casos mencionado. En el caso de quien presenta un documento con un defecto material, el órgano de valoración o adjudicación tiene ante sí a aun concursante que manifiesta claramente la concurrencia del requisito a que el documento se refiere, es decir, no tiene ninguna duda de que el interesado afirma reunir el requisito y posee o pretende o afirma poseer el documento que lo acredita; sin embargo, al tener tal documento algún defecto material, se le da un plazo para corregirlo (como por ejemplo en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1995 ). En el caso de la ausencia de documentos, siendo preceptiva la aportación de éstos en un plazo determinado, la conclusión del órgano de valoración de no adjudicación no tiene porqué ser otra que la de entender que o bien el requisito material no se cumple o bien no le es posible al interesado su acreditación en forma'.

En definitiva en este caso no nos encontramos ante un defecto formal subsanable sino ante un requisito que se debe cumplir en plazo, pues no cabe la extemporánea acreditación fuera de plazo de los que requisitos que se deben cumplir para poder participar en el proceso selectivo, respecto del cual no cabe la extemporánea presentación; es decir, cabe la subsanación de un cumplimiento defectuoso pero no la de un incumplimiento completo.

Por último y respecto de la nulidad de la resolución desestimatoria por silencio administrativo por falta de motivación, ha de señalarse que esta desestimación viene determinada por la propia ley al otorgar un efecto negativo al silencio administrativo, pero es que del propio expediente se pueden inferir los motivos de la denegación; y en cuanto a la mención de la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad de los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución por incurrir en discriminación art. 14 de la Constitución , ha de rechazarse de plano en cuanto que no se da razonamiento alguno que sustente dicha infracción ni se explica en qué ha consistido la discriminación de la recurrente frente a otro/s aspirantes de la convocatoria.

En definitiva y por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto por Dª María Rosario .

QUINTO.-No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Rosario frente a la Resolución presunta del Consejo de Administración de Osakidetza, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 2669/2010 de 13 de octubre del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se ordena la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno de promoción interna en la categoría de Auxiliar Enfermería del Grupo Profesional de Técnicos Auxiliares Sanitarios con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza, y frente al Acuerdo de 9 de mayo de 2011 del Consejo de Administración de Osakidetza por el que se desestima el citado recurso de alzada, declarando las mismas conformes a Derecho, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 0074.0000.22.0177.11 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.