Sentencia Administrativo Nº 9/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 64/2013 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 9 DE BARCELONA

Procedimiento Ordinario 64/2013-A

Parte recurrente: Hugo y Encarna (Proc. Antonio de Anzizu Furest)

Parte demandada: AYUNTAMIENTO DE SANT JUST DESVERN (Proc. Jordi Fontquerni Bas)

SENTENCIA

En Barcelona, a 20 de enero de 2015.

Benjamín Górriz Gómez, Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 9 de Barcelona y su provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso-administrativo en los que ostentan la condición de parte actora D. Hugo y D.ª Encarna , representados ambos por el Procurador D. Antonio de Anzizu Furest y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Maresca Cabot, y de parte demandada el AJUNTAMENT DE SANT JUST DESVERN, representado por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y defendido por la Letrada D.ª Sílvia Requena Martínez, sobre urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11 de febrero de 2013 fue presentado, por la representación procesal de la parte actora, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución, del Regidor d'Urbanisme del Ajuntament de Sant Just Desvern, de fecha 28 de diciembre de 2012.

SEGUNDO.-Tras ser subsanados los defectos observados, y una vez recibido el expediente administrativo y entregado a la parte recurrente para deducir demanda, por auto de fecha 9 de julio de 2013, se tuvo por interpuesta demanda por la parte actora, dándose traslado de la misma a la Administración demandada para que contestara, lo que verificó oponiéndose a la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicaron las admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, se acordó el trámite de conclusiones escritas y, tras la presentación de los correspondientes escritos, por providencia de fecha 13 de enero de 2015, quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-La cuantía del recurso quedó fijada, por decreto de fecha 22 de octubre de 2013, en indeterminada.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria de la resolución del Regidor d'Urbanisme del Ajuntament de Sant Just Desvern, del procedimiento de restauración de la realidad física alterada por las obras de construcción de una piscina en la calle Rosa Sensat núm. 17 sin ajustarse a la licencia otorgada, de fecha 28 de diciembre de 2012 (obrante a los folios 98 a 100 EA), que, en síntesis, declara el incumplimiento por el hoy recurrente del requerimiento de 9 de mayo de 2012, por no haber derruido la piscina construida y ajustarla a la cota y longitud de la licencia de obras, dentro del plazo otorgado al efecto; ordena al hoy recurrente que en el plazo de un mes proceda a derruir la piscina; y le advierte que el incumplimiento comportará la ejecución forzosa de lo ordenado bien mediante la imposición de multas coercitivas o bien por ejecución subsidiaria a cargo del interesado.

La Administración demandada, por su parte, se opone al recurso planteado, defiende la legalidad de la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho y solicita la desestimación íntegra del recurso.

SEGUNDO.-Expuesto cual es el objeto de la cuestión litigiosa que subyace en el presente procedimiento, procede entrar a conocer los motivos de impugnación articulados por la parte recurrente en el escrito de demanda, donde, en síntesis, se alega que la construcción de la piscina está amparada en la licencia de obras; se reconoce, no obstante, que la longitud de la piscina finalmente construida difiere de la otorgada en la licencia pero que, en relación con la cota, la piscina fue construida en la prevista en la licencia y, en esencia, aduce la caducidad del expediente; deficiencias del procedimiento; y la vulneración del principio de proporcionalidad.

Con carácter previo cabe recordar que los procedimientos de protección de la legalidad urbanística -que están compuestos o se desarrollan en varias fases- tienen por finalidad el restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que tendrá lugar bien a través de la legalización de la actuación -si es conforme con la normativa aplicable- o bien mediante la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior -cuando la actuación no es compatible con la ordenación aplicable-. En este sentido, conforme a lo previsto en los arts. 205 y 206 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya -antes arts. 197 y 198 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio - y en los arts. 267 y 268 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Catalunya, la Administración, previa audiencia al interesado, debe requerir a éste para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar la licencia o a ajustar las obras a la licencia concedida, y cuando haya transcurrido dicho plazo sin haberla solicitado o sin que se hayan ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia, procederá requerir -por plazo de un mes- para que se restaure la realidad alterada mediante el derribo de las obras -en caso de ausencia de licencia- o, en su caso, mediante la ejecución de las actuaciones que correspondan para ajustar las obras a la licencia concedida.

En este caso, del expediente administrativo resulta lo siguiente:

- Informe del Aparejador Municipal (folio 20 EA), donde, realizada visita de inspección, se constata que las obras no se ajuntan a la licencia, ya que la longitud de la piscina supera ampliamente la establecida en el proyecto y, además, la piscina está situada en una cota superior a la del proyecto.

- Decreto municipal de fecha 27 de diciembre de 2011 (folios 24 a 26 EA) que incoa el expediente de protección de la legalidad urbanística, dando audiencia por 15 días al interesado y ordenando la suspensión provisional de las obras.

- Nuevo Decreto de 30 de enero de 2012 (folios 43 a 46 EA), que ratifica la orden de suspensión, desestima las alegaciones y requiere al interesado para que en plazo de dos meses ajuste las obras a la licencia, derruyendo la piscina existente para construirla en la cota y con la longitud establecidas en la licencia. Consta notificado en fecha 7 de febrero de 2012 (folio 48 EA).

- Decreto de fecha 9 de mayo de 202 (folios 60 y 61 EA) que desestima la petición del recurrente de ampliación del plazo para proceder a la restauración y reanuda el plazo otorgado en el primer requerimiento para ajustar las obras a la piscina.

- Decreto de fecha 28 de diciembre de 2012 -aquí impugnado- (folios 98 a 100 EA) que declara el incumplimiento del requerimiento de 9 de mayo de 2012, por no haber derruido la piscina construida y ajustarla a la cota y longitud de la licencia de obras, dentro del plazo otorgado al efecto, ordena que en el plazo de un mes proceda a derruir la piscina, y advierte que el incumplimiento comportará la ejecución forzosa de lo ordenado bien mediante la imposición de multas coercitivas o bien por ejecución subsidiaria a cargo del interesado.

Con estas premisas la parte recurrente -como se ha dejado dicho- alega cuestiones formales como la caducidad del procedimiento, considerando que fue incoado el 27 de diciembre de 2011 y la resolución que pone fin al expediente fue dictada por el Ayuntamiento el 28 de diciembre de 2012 y notificada el siguiente 28 de enero de 2013, por lo que se ha excedido el plazo de 6 meses previsto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992 y art. 194 del Decreto Legislativo 1/2010 ; y deficiencias del procedimiento que comportan la nulidad de la resolución impugnada, como la falta de prueba de los hechos imputados o la vulneración del procedimiento legalmente establecido, donde viene a argumentar que se le otorga un plazo de dos meses para adecuar las obras a la licencia pero, a su vez, se dice que la legalización solo procede con el derribo total de lo construido; y, por último, denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad por acordar el derribo cuando existe la posibilidad de adecuar la obra a la licencia sin necesidad del derribo.

Dado que las últimas alegaciones son, en realidad, cuestiones de fondo, procede analizar ahora solamente la alegación de caducidad, que debe ser desestimada pues entre el Decreto municipal de fecha 27 de diciembre de 2011 (folios 24 a 26 EA) que incoa el expediente de protección de la legalidad urbanística y el Decreto de 30 de enero de 2012 (notificado en fecha 7 de febrero de 2012), que requiere al interesado para que en plazo de dos meses ajuste las obras a la licencia, no ha transcurrido el plazo de caducidad de seis meses.

En cuanto al fondo, no puede desconocerse que en el escrito de demanda se reconoce expresamente que la piscina tiene una longitud, efectivamente, superior a la autorizada en la licencia, lo cual queda también acreditado a la vista del expediente administrativo. Por tanto, la cuestión queda limitada a la cota de construcción de la piscina y, a la vista de la prueba practicada en esta fase jurisdiccional, y especialmente de las aclaraciones al informe técnico acompañado por la parte recurrente junto con su escrito de demanda, no cabe tener por acreditado que la piscina haya sido construida en cota distinta de la prevista en el proyecto con arreglo al que fue otorgada la licencia de obras. Así, el referido perito, en contestación a las aclaraciones de las propia parte recurrente, informa que, según el plano del proyecto de obras correspondiente a la licencia para la construcción de la piscina, la cota altimétrica de coronación de las paredes del vaso de la piscina es de +0,83 m, que coincide con la cota de la terraza exterior de la vivienda, y que al dibujar el referido plano se hizo sin variar las cotas del terreno y respetando los desniveles reales y recogidos en los correspondientes planos del proyecto constructivo de la vivienda. Y, en contestación a las aclaraciones formuladas por la demandada, y partiendo de que en la parcela existe una pendiente del 22%, afirma que 'se permitió en la vivienda la construcción de una plataforma de nivelación en el interior de la parcela máxima de 1,5 m por encima de la cota natural del terreno y de 2,20 por debajo de la cota que distara', que dicha plataforma 'viene recogida en el plano 7 del proyecto ejecutivo de la vivienda (anexo 5), se ejecutó durante la construcción de la vivienda para la nivelación del suelo de la terraza y fue finalmente autorizada por la licencia de ocupación (anexo 6) (...) La construcción de la piscina no varía ni incide en la plataforma de nivelación ya construida. Colocándose, la piscina, al mismo nivel de cota que la vivienda según plano recogido en el Proyecto constructivo (anexo 5).'

En otras palabras que mientras la demandada parece argumentar que la piscina debió construirse en la cota más baja de la parcela, de la prueba practicada, resulta que si bien la piscina no está construida en la cota más baja de la parcela sino en la plataforma de nivelación, ello estaba previsto en el proyecto que se presentó para la obtención de la licencia.

Lo anterior determina la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la anulación, también parcial, de la resolución impugnada únicamente en el punto referido a la cota de construcción de la piscina que se declara acorde a la licencia.

TERCERO.-En cuanto a las costas, dado que la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo conlleva la desestimación de las pretensiones de la Administración demandada, de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de agilización procesal, procede imponer el pago de la mitad de las causadas a esta última.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución atribuye en exclusiva a los Juzgados y Tribunales, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

PRIMERO.-Que debo estimar parcialmente y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hugo y D.ª Encarna , anulando parcialmente, por no ser ajustada a Derecho, la resolución, del Regidor d'Urbanisme del Ajuntament de Sant Just Desvern, de fecha 28 de diciembre de 2012, objeto de este procedimiento, únicamente en cuanto a la cota de construcción de la piscina que se declara acorde a la licencia, desestimando el recurso contencioso-administrativo en cuanto al resto.

SEGUNDO.-Que debo imponer e impongo la mitad de las costas a la Administración demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de los QUINCE días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez, en audiencia pública, en el día de la fecha. Doy fe.