Sentencia Administrativo Nº 9/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 657/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2011/0027216

Recurso de Apelación 657/2014

Recurrente: D./Dña. Armando

PROCURADOR D./Dña. MARTA ISLA GOMEZ

Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 9/15

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil quince.

VISTOVistos los autos del recurso de apelación número 657/2014 que ante esta Sala ha promovido el Letrado Sr. Sánchez Lorente, en nombre y representación DON Armando , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 627/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de Diciembre de 2010 por la que se desestima recurso de reposición interpuesto frente a resolución de mismo Órgano de fecha 25 de Agosto de 2010 que inadmite a trámite la petición de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de índole humanitario.

En este recurso de apelación es parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de Febrero de 2014 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 627/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de Diciembre de 2010 por la que se desestima recurso de reposición interpuesto frente a resolución de mismo Órgano de fecha 25 de Agosto de 2010 que inadmite a trámite la petición de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de índole humanitario.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sr. Sánchez Lorente, en nombre y representación y defensa del entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día catorce de Enero de dos mil quince, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 19 de Febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 627/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de Diciembre de 2010 por la que se desestima recurso de reposición interpuesto frente a resolución de mismo Órgano de fecha 25 de Agosto de 2010 que inadmite a trámite la petición de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de índole humanitario, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Armando contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 3 de diciembre de 2010 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 25 de agosto de 2010 que inadmite a trámite la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada y, en consecuencia, declaro dicha resolución ajustada a Derecho sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio así:

'...La parte actora solicita en la demanda del presente procedimiento la anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 3 de diciembre de 2010 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 25 de agosto de 2010 que inadmite a trámite la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada y que se conceda al recurrente el permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de índole humanitario.

En primer lugar, debe indicarse que la resolución administrativa objeto de impugnación en el presente procedimiento no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión, es decir, sobre si el recurrente tiene derecho o no al permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de índole humanitario, sino sobre inadmisión de la solicitud. Por tanto, la cuestión que debe resolverse en el presente procedimiento no es si el recurrente tiene derecho o no al permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales sino sobre si procedía o no tramitar su solicitud. El carácter revisor de esta jurisdicción impide un pronunciamiento sobre una cuestión (el fondo del asunto) sobre la que no se ha pronunciado la Administración.

Así las cosas, la resolución impugnada inadmite a trámite la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por el hecho de que contra el solicitante se ha decretado orden de expulsión con fecha 14/09/2009, por lo que no puede admitirse la autorización solicitada en tanto no sea revocada la misma.

La Disposición Adicional Cuarta, apartado 1.d) de la LO 4/2000 dice que la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley 'cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis , 59 , 59 bis o 68.3 de esta ley '. Estos últimos preceptos se refieren a los supuestos de víctimas de violencia de género; colaboración contra redes organizadas; víctimas de la trata de seres humanos; y residencia por circunstancias excepcionales de arraigo. En ninguna de estas circunstancias se encuentra el recurrente. Por otra parte, el artículo 241.2 del vigente RD 557/2011 , que invoca la parte actora, contempla los mismos supuestos que la Disposición Adicional Cuarta de la LO 4/2000 , por lo que no le resulta de aplicación al recurrente.

En el caso presente, no es discutido que por resolución de 14/10/2009 al recurrente se le decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto. Dicha resolución fue impugnada en vía contencioso-administrativa y de dicha impugnación conoce el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 18 de Madrid, en cuya pieza de medidas cautelares se ha acordado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Novena, sentencia 1.259/2010 de 9 de diciembre de 2010 , la suspensión cautelar de la ejecución del decreto de expulsión. Ahora bien, tal como indicó el Abogado del Estado, la suspensión cautelar de la ejecución del decreto de expulsión no hace desaparecer el mismo, pues dicho decreto de expulsión subsiste en tanto no sea anulado por resolución judicial. La Disposición Adicional Cuarta de la LO 4/2000 establece que solo en el caso de que la orden de expulsión hubiera sido revocada, podrá tramitarse la solicitud presentada por el recurrente. En el presente supuesto el TSJ de Madrid ha suspendido cautelarmente la ejecutividad del decreto de expulsión, pero el mismo no ha sido revocado, sino solo suspendido cautelarmente, por lo que la resolución Administrativa impugnada resulta ajustada a Derecho al haber aplicado de una manera correcta la previsión contenida en la Disposición Adicional Cuarta, apartado 1.d) de la LO 4/2000 . Todo ello, sin perjuicio de que para el supuesto de que finalmente se revocase el decreto de expulsión por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 18 de esta ciudad, el recurrente pueda formular una nueva solicitud de residencia.

Por otra parte, la inadmisión a trámite de una solicitud de residencia por razones humanitarias, en aplicación de la LO 4/2000 no supone aplicar al recurrente un trato inhumano y degradante, sino aplicar una disposición con rango de Ley Orgánica vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

Tampoco la resolución administrativa impugnada supone una discriminación, pues además de que está fundamentada en una disposición legal, el término de comparación que se propone en la demanda no resulta adecuado, pues un ciudadano español no puede ser expulsado ni necesita autorización para permanecer en territorio español.

Finalmente, tampoco la resolución administrativa infringe el principio non bis in idem, no suponiendo una doble sanción por unos mismos hechos, ya que en el presente supuesto no nos encontramos ante un procedimiento sancionador. Dado que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, tampoco opera el principio de presunción de inocencia, por lo que el mismo no resulta infringido.

Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada'.

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación el recurrente, acudiendo al análisis de la normativa vigente en el momento de dictarse las resoluciones recurridas, recordando respecto a los hechos que Mi mandante entró de forma legal en España el 1 de noviembre de 2007 al tener expedido un visado de estancia.

A los dos meses de llegar en España, y antes de que se le agotara el plazo legal de estancia de tres meses es diagnosticado en España de infección por VIH; siendo tratado desde esa fecha por los servicios públicos de salud (Hospital Carlos III); siendo este el motivo por el cual no pudo retornar a su país de origen cuando se le agotó el periodo de estancia. El tratamiento médico actual seguido por mi mandante prescrito en España consiste en la medicación denominada ATRIPLA, de elevado previo (787'27 euros por 30 comprimidos). Consta igualmente que en el país de origen de mi mandante (Perú) existen múltiples informes de desabastecimiento de medicación para el VIH y no está comercializada la actual medicación prescrita al mismo.

Igualmente consta que mi mandante está empadronado en España desde el 3 de diciembre de 2008 y ostenta tarjeta sanitaria.

El 14 de julio de 2009 se le incoa a mi mandante procedimiento de expulsión por estancia irregular en España en base a la infracción contemplada en el artículo 53.a) de la Ley de extranjería y el 14 -de octubre de 2009 se dicta resolución de expulsión. Dicha resolución de expulsión es recurrida a la jurisdicción contencioso-administrativa, conociendo el Juzgado de lo contencioso n° 18 de Madrid (autos de procedimiento abreviado 1071/2009). En el seno de dicho procedimiento, el TSJ de Madrid- sección novena-dicta sentencia de 9 de diciembre de 2010 por la que se acuerda la suspensión cautelar de la expulsión.

Es decir que la propia normativa vigente disponía:

Que no es posible ejecutar la expulsión impuesta a mi mandante dada su enfermedad y el tratamiento seguido en España. (Principio de no devolución)

Que en supuestos de solicitud de regularización del extranjero (autorización de residencia) era posible la revocación de la expulsión y la admisión a trámite de la solicitud de residencia. (La disposición adicional cuarta de la Ley dice literalmente 'salvo que en este último caso hubiera sido revocada'.)

Que en supuestos de solicitud de algunos tipos de residencias excepcionales ( artículo 45 del RD 2393/2004 ) la revocación de la expulsión y la admisión a trámite de la solicitud era imperativa.(La disposición adicional cuarta de la Ley dice literalmente 'o se hallase en uno de los supuestos regulados en los artículos 31 bis , 59 , 59 bis o 68.3 de esta ley '.

En los supuestos de incoación de expediente sancionador por estancia ilegal cuando el extranjero tuviera en trámite cualquier tipo de solicitud de residencia por circunstancias excepcionales; el propio reglamento vigente preveía el archivo del procedimiento sancionador. ( artículo 134 del RD 2393/2004 ) Es decir que en este caso no hacía diferenciación entre unos tipos de residencia excepcional y otros.)

e) La Ley, en su artículo 31.3 equiparaba todos los tipos de residencia por circunstancias excepcionales.

Por todo cuanto llevamos relatado es obvio que una aplicación excesivamente rigorista (y contraria a la constitución) del llamado principio revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa nos llevaría a una resolución tremendamente injusta para mi mandante por cuanto se le estaría avocando a la ilegalidad y a la imposibilidad de regularizar su situación (ya que la expulsión no se le revoca a pesar de no poder ser ejecutado sin violación del principio de no devolución y por tanto se le inadmite cualquier solicitud de residencia que solicite).

Esta situación de ilegalidad avocaría a mi mandante a la pérdida de la tarjeta sanitaria ya la imposibilidad de seguir recibiendo el tratamiento para su enfermedad por lo que se le estaría infringiendo un trato inhumano en los términos establecidos en el artículo 3 del CEDH y se estaría vulnerando el artículo 5 de la directiva 2008/115 de 24 de diciembre de 2008 .

En el presente caso, se está recurriendo una resolución de inadmisión, por lo que la estimación parcial del presente recurso conllevaría la admisión a trámite de la solicitud y que fuera la propia administración la que valorara el derecho de mi mandante a obtener una residencia por enfermedad sobrevenida (motivos humanitarios) y, en caso afirmativo la concesión de la misma previa la revocación de la expulsión. Para ello no es necesario hacer una interpretación extraña de la ley o 'una aplicación de su espíritu y no de su letra': basta con aplicar el artículo

f. 57.6 de la Ley, artículo 5 de la directiva comunitaria y la propia Disposición adicional cuarta que siempre deja abierta la vía de la revocación de la expulsión y acordar la admisión a trámite de la solicitud.

Por otro lado, como se ha dicho, el propio reglamento actual ( artículo 241.2 y 3 del RD 557/2011 ) establece la revocación de oficio de las expulsiones decretadas por estancia ilegal cuando se solicite cualquier tipo de residencia por circunstancias excepcionales y las mismas sean informadas favorablemente; es decir que no ordena la inadmisión de las mismas si no su estudio a los efectos de que la administración pueda comprobar la real existencia de una causa de obtención de este tipo de residencias y por tanto la revocación de oficio de la expulsión.

Ello nos lleva a plantear dos cuestiones:

La propia aplicación retroactiva de dicha norma a las solicitudes anteriores al RD 557/2011 como es el actual caso de mi mandante.

Una sentencia que estimara parcialmente el presente recurso y que admitiera a trámite la solicitud de residencia facultaría a la propia administración para aplicar el propio artículo 241.3 del actual reglamento.

Es evidente que el propio artículo 241 del RD 557/2011 se debe ver protegido por el principio de retroactividad de la disposición sancionadora más favorable; no sólo por estar incluido dentro del capítulo III del Título XIV del Reglamento ('Aspectos específicos en los procedimientos sancionadores para la imposición de las infracciones de expulsión y multa'.); si no porque supone la eliminación misma de la sanción (revocación de la expulsión) en lo casos de solicitud de residencia por circunstancias excepcionales que sea informada favorablemente por el instructor de la solicitud de la residencia).

La sentencia recurrida no da cumplida respuesta a las alegaciones efectuadas por no explica:

Por qué no considera infringido el principio de no devolución.

Por qué no considera que abocar a mi mandante a la ilegalidad y pérdida de la tarjeta sanitaria no es trato inhumano o degradante.

Por qué no considera aplicable con carácter retroactivo el artículo 241.3 del RD 557/2011 .

En efecto, a lo largo de toda la instancia ha quedado sobradamente acreditado:

Que mi mandante entró de forma legal en España en virtud de visado que consta en la página 12 del pasaporte, otorgado por el consulado de España.

Que la razón de que no pudiera retornar al país de origen una vez agotado el periodo de vigencia del visado es que le diagnosticaron su enfermedad y tuvo que iniciar el tratamiento con antiretrovirales.

Que desde 2008 figura empadronado en España.

Que el recurrente está siendo tratado en España por infección por VIH, diagnosticada en enero de 2008, por el Dr. Sebastián del Hospital Carlos III; habiendo iniciado tratamiento con antiretrovirales en marzo de 2008, requiriendo de atención regular y debiendo continuar el tratamiento sin interrupciones. Por esta razón, el recurrente no pudo retornar a su país una vez que se cumplió el visado con el que entró de forma legal.

Que el tratamiento actual es con la medicación 'Atripla' (1 com/24 horas) que es de prescripción hospitalaria. Dicha medicación y control médico es de difícil o imposible obtención en Perú; habiéndose reportado múltiples casos de desabastecimiento.

CUARTO.-La Administración apelada se opone al recurso de apelación, argumentando que procede aclarar- a la vista de los alegatos de la parte actora ahora apelante - que la resolución administrativa combatida sobre la que se ha pronunciado el Juzgado a quo acordó la inadmisión a trámite de la referida solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones humanitarias, sin que por tanto entrara sobre el fondo de la referida solicitud , esto es, sin pronunciarse sobre si la autorización de residencia pretendida por el interesado procedía o no, aclaración que de manera acertada efectúa la sentencia de instancia con la finalidad de centrar el objeto del debate en atención, a fortiori, a la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pues bien, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid objeto de impugnación viene a aplicar el apartado 1.d) de la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica de Extranjería), que señala que la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley en los siguientes supuestos:...d)cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante, en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado contra el mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallare en uno de los supuestos regulados en los artículos 31 bis , 59 , 59 bis ó 68.3 de esta ley '.

Del expediente administrativo resultaba que al recurrente ahora apelante le había sido incoado un procedimiento sancionador por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería y en el que se dictó resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 14 de octubre de 2009cde imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, circunstancia expresamente consignada en la resolución de 25 de agosto de 2010, - confirmada en reposición - y objeto del procedimiento abreviado resuelto por la sentencia de instancia.

La referida sanción de expulsión del territorio nacional operaba así como circunstancia expresamente prevista en el transcrito apartado 1.d) de la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica de Extranjería y que imponía la inadmisión a trámite o a límine de la solicitud de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones humanitarias de la parte actora.

Y si bien es cierto que contra la referida resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 14 de octubre de 2009, de imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, el interesado interpuso recurso contencioso-administrativo del que conocía el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 18 de Madrid (procedimiento abreviado n° 1071/2009) en cuya pieza de medidas cautelares se acordó por sentencia de 9 de diciembre de 2010 dictada en apelación por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (apelación n° 218/2010 ) la suspensión de la ejecución de la citada sentencia de expulsión, son de resaltar sin embargo las siguientes circunstancias:

a) La citada sentencia de la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es posterior a la solicitud de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo por razones humanitarias, que es de fecha 26 de marzo de 2010 y a la que había que estar en atención a la naturaleza revisora de la jurisdicción en la que nos encontramos.

b) La repetida sentencia es incluso posterior a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de agosto de 2010, que inadmite a trámite dicha solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

c) Es más, incluso la tan citada sentencia es posterior a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 3 de diciembre de 2010, que confirma en reposición la mentada resolución de 25 de agosto de 2010 y que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia ahora apelada.

Por tanto, en la fecha de la solicitud de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo por razones humanitarias, en la fecha en que se dicta la resolución de inadmisión a trámite de dicha solicitud y en la fecha en que ésta se confirma en reposición constaba la imposición al recurrente hoy apelante de una sanción de expulsión del territorio nacional y que, al ser firme en vía administrativa, era ejecutiva, y si bien es cierto que en aquella fecha la mentada sanción había sido impugnada en sede contencioso-administrativa y cuyo recurso conocía el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 18 de Madrid (procedimiento abreviado n° 1071/2009), no es menos cierto sin embargo que tal recurso, en cuanto no resuelto, no afectaba a la existencia de la repetida sanción de expulsión ni a la presunción de legalidad de la misma ( artículo 57.1 de la LRJAP y PAC) ni a su ejecutividad ( artículo 111.1 de mentada Ley ), pues respecto de esta última la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión se produce muy posteriormente por la Sección 9' de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en vía de apelación.

Pero es más, aún en el hipotético supuesto de que la suspensión de la tantas veces citada sanción de expulsión del territorio nacional se hubiera producido con anterioridad a la solicitud de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones humanitarias, lo cierto es que tal suspensión - como medida cautelar - no afectaba a la existencia misma de la referida sanción de expulsión, cuya conformidad o no a derecho no cabía además prejuzgar en la pieza separada de medidas cautelares.

Por tanto, cuando el apartado 1.d) de la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica de Extranjería impone - que no simplemente posibilita - la inadmisión a trámite de las solicitudes relativas a los procedimientos que la misma regula cuando se haya decretado en contra del solicitante una orden de expulsión judicial o administrativa, salvo que hubiera sido revocada, abarca también el supuesto de que la orden de expulsión haya sido impugnada, pues tal impugnación no supone su revocación, e incluso abarca también el supuesto de que la ejecución de la orden de expulsión haya sido cautelarmente suspendida, pues dicha medida no afecta la existencia de la orden de expulsión, sino simplemente a su ejecución.

Desde la perspectiva expuesta, es acertada la argumentación que sobre el particular se consigna en la sentencia apelada y, por tanto, la correcta aplicación por la resolución administrativa y confirmada por dicha sentencia de la previsión recogida en el apartado 1.d) de la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica de Extranjería .

Segunda.- Y como quiera que la parte actora pretende mediante la revocación de la sentencia de instancia la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo por razones humanitarias, es de advertir que ello supone obviar o 'puentear' a la Administración en cuanto a la valoración de si concurren o no los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la concesión de aquélla, pues la Administración no se ha pronunciado sobre ello desde el mismo momento en que inadmitió a trámite la solicitud por las razones apuntadas.

Pretensión que no puede ser acogida en atención a la tan citada naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa y que acertadamente resalta la sentencia de instancia, que aclara que en el supuesto de que se revocara la sanción de expulsión del territorio nacional por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 18 de Madrid, el recurrente hoy apelante podría formular una nueva solicitud de residencia, pues lo cierto y verdad es que la inadmisión a trámite de la misma acordada por la resolución combatida y confirmada por la sentencia de instancia, en cuanto no tiene naturaleza sancionadora, no impone el abandono del territorio nacional, más aún cuando la ejecución de la sanción de expulsión del territorio nacional que ha impuesto dicha inadmisión a trámite había sido suspendida cautelarmente.

Se concluye así que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 20 de Madrid objeto de apelación es conforme a derecho, por lo que debe ser confirmada.

QUINTO.- En cuanto a la cuestión de fondo, el derecho reclamado por el recurrente aparece configurado legalmente por el artículo 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería , que establece que podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo en los supuestos previstos reglamentariamente.

Este precepto fue objeto de desarrollo primero por el Real Decreto 864/2001, por el que se aprobó el Reglamento para la ejecución de la citada ley orgánica y después por el Real Decreto 2393/2004 que derogo el anterior, en vigor cuando se dicto el acto recurrido, exigiendo en su artículo 45.2 la concurrencia de alguno de los supuestos y requisitos siguientes para acceder al permiso de residencia temporal por arraigo: a) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año. b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes o bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa. c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

SEXTO.-Es así, que la denegación al actor de su solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales, en concreto, por razones humanitarias, se debe a la existencia de un previo decreto de expulsión anterior de fecha 14 de Septiembre de 2009, (conforme la Disposición Adicional Cuarta de la LO 4/2000 , dentro de cuyas excepciones ( artículos 31 bis , 59 , 59 bis o 68.3 de dicha Ley , no se encuentra el interesado) y que conforme al artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , para autorizar la residencia temporal se requiere además de carecer de antecedentes penales en España y en el país de residencia anterior por delitos tipificados en el ordenamiento jurídico español, no figurar como rechazable en el espacio territorial de los países con los que España tenga suscrito convenio al efecto; y aunque ciertamente pesaba sobre el recurrente una orden de expulsión sin ejecutar, la misma no era firme pues como consta en las actuaciones, y así también se recoge en dicha Sentencia ahora apelada, dicha orden de expulsión de fecha anterior se encuentra suspendida cautelarmente por esta Sala, Sección Novena mediante Sentencia n1 1.259/2010, de 9 de Diciembre , de forma que en el supuesto de autos no debe tenerse en cuenta la referida orden de expulsión, dado que han de tenerse en cuenta los citados datos, recordando que la causa del citado decreto de expulsión versa sobre su estancia ilegal y no en relación con otras circunstancias. Así, destacar que la mencionada Sentencia dictada en fecha de 9 de Diciembre de 2010 establece en su Fundamento Jurídico Quinto que el actor aporta certificado del Hospital Carlos III de Madrid de fecha 18 de Diciembre de 2009, así como informe realizado por Médicos del Mundo de fecha 15 de Febrero de 2010, en idéntico sentido que el anterior.

En tal sentido, descatacar los motivos extraordinarios regulados reglamentariamente en el art 45.4 del Reglamento de Extranjería , que son los siguientes:

4. Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias, en los siguientes supuestos:

a) A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los arts. 311 a 314 del Código Penal , de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación, tipificada en el art. 22.4ª, del Código Penal , o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, en los términos previstos por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, siempre que haya recaído sentencia por tales delitos.

b) A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, de imposible acceso en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente.

Debiendo así en todo lo anterior ser estimado el recurso al no compartirse la resolución adoptada por el Juzgador de Instancia a la luz de la Jurisprudencia aplicable al efecto.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, al haber sido estimada su pretensión.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación número 657/2014 que ante esta Sala ha promovido el Letrado Sr. Sánchez Lorente, en nombre y representación DON Armando , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 627/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de Diciembre de 2010 por la que se desestima recurso de reposición interpuesto frente a resolución de mismo Órgano de fecha 25 de Agosto de 2010 que inadmite a trámite la petición de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de índole humanitario, Sentencia que, en consecuencia, anulamos, anulándose el acto administrativo recurrido que acuerda la inadmisión de dicha solicitud, de forma que deberá la Administración retrotraer las actuaciones para que la mencionada solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de carácter humanitario sea admitida a trámite. Sin condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el . Doy fe.