Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00009/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
C/ MENENDEZ PELAYO Nº 2 (ANTIGUO BANCO DE ESPAÑA)
Teléfono:979168727 Fax:979722904
Correo electrónico:contencioso1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: MIA
N.I.G:34120 45 3 2018 0000195
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000200 /2018 /
Sobre:URBANISMO
De D/Dª: Sixto, María Consuelo , Victorino
Abogado:, ,
Procurador D./Dª:JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME, JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME , JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME
Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE PALENCIA
Abogado:
Procurador D./DªMARTA DELCURA ANTON
P.O. nº 200/2018
SENTENCIA Nº 9/2020
En la ciudad de Palencia, a día diecisiete del mes de Enero del año dosmilveinte.
Habiendo sido vistos por el Ilmo. Sr. DON VICTORIANO LUCIO REVILLA, Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palencia, los autos del Procedimiento Ordinario nº 200/2018, seguidos a instancia de DON Victorino, DON Sixto y DOÑA María Consuelo, conformando la parte actora interesada -con la intervención del Letrado Sr. Bocos Muñoz en su defensa y del Procurador Sr. Anero Bartolomé en su representación- que interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la denuncia registrada el 7 de Febrero de 2018 ante el Ayuntamiento de Palencia, solicitando con carácter principal que 'ordene la ejecución subsidiaria de la resolución del 14 de enero de 2016, levantando la chimenea del local 'La Barra de Villoldo' a una altura de 1 metro por encima de los paramentos verticales situados en un radio de 10 metros o instalando filtros electrostáticos',además de instar que 'requiera a su titular para que cierre de forma efectiva los huecos de la puerta trasera con el apercibimiento de que deberá permanecer completamente cerrada durante el ejercicio de su actividad'y de que 'con carácter cautelar ordene la clausura o suspensión de la actividad contaminante e imponga multas coercitivas hasta el cumplimiento de lo anterior', quedando residenciado pasivamente el Ayuntamiento de Palencia, representado por la Procuradora Sra. Del Cura Antón y defendido por el Letrado Sr. Camazón Linacero, que lo es de los servicios jurídicos municipales, se dicta la presente Sentencia que tiene como base los siguientes
Antecedentes
Primero.- La parte actora interpuso el 13 de junio de 2018 recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa identificada en el encabezamiento.
Segundo.- Previa la tramitación oportuna, por decreto de 24 de septiembre de 2018 fue reclamado el expediente administrativo emplazando a dicho organismo y requiriéndole para que comunicara la remisión y emplazamiento a cuantos aparecieran como interesados en tal procedimiento gubernativo, al objeto legal de posibilitar su comparecencia y personación, si a su derecho conviniera.
Tercero.- Recepcionado que fue en el Juzgado el expediente administrativo, por diligencia de ordenación de 7 de diciembre de 2018 se acordó dar traslado del mismo a la parte actora para que en término de veinte días dedujera en tiempo y forma la correspondiente demanda, lo que hizo la postulación recurrente en fecha 8 de enero de 2019.
Cuarto.- Una vez que la parte recurrente formalizó la pertinente demanda, por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2019 se dio traslado de su copia a la administración municipal residenciada pasivamente con el fin de que evacuara la oportuna contestación, si a su derecho convenía, y no efectuándolo el 22 de Marzo de 2019 se dictó Decreto declarando la caducidad de dicho trámite que se rehabilitó, una vez que se presentó dicha contestación a la demanda el 26 de Marzo de 2019.
Quinto.- Precluido el trámite de contestación a la demanda, por decreto de 26 de abril de 2019 se fijó la cuantía como indeterminada, si bien, dada cuenta, antes por Auto de 8 de Abril de 2019 se declaró la pertinencia, o no, de las pruebas propuestas con el resultado que es de ver en autos.
Sexto.- Por haberse instado, por diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2019, se confirió a las partes el trámite de conclusiones, que evacuaron con traslado de sus respectivos escritos a la contraparte; y por providencia de 16 de diciembre de 2019 se declaró concluso el pleito para dictar sentencia.
Séptimo.- Examinada la totalidad de actuaciones practicadas sin que se observen circunstancias generadoras de indefensión ni otras irregularidades invalidantes y no habiendo necesidad de hacer uso ulterior de la facultad a que se refiere el apartado 2 del artículo 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, estando conclusas las actuaciones para dictar sentencia, se lleva a cabo cuando por su turno corresponde a cabo una vez se ha dado cuenta del traslado de dicha resolución sin ser impugnada por las partes, de lo que se deja constancia mediante diligencia extendida el 15 de enero de 2020.
Resultan ser de aplicación al caso enjuiciado los pertinentes
Fundamentos
PRIMERO.-Para dilucidar el asunto de fondo, conviene objetivar, antes que nada, los datos que asépticamente se extraen del expediente administrativo y demás actuaciones ordenados por su secuencia temporal. Son los siguientes:
1.- El 10 de Octubre de 2014 el Ayuntamiento de Palencia recepcionó la queja del Sr. Victorino con respecto a la actividad del Bar 'La Barra de Villoldo', sito en el número 2 de la Rinconada de 'San Miguel' de Palencia.
2.- El 30 de Octubre de 2014 Don Victorino persistió en su denuncia con relación a la actividad ejercida en dicho establecimiento.
3.- Sin ninguna otra actuación entre medias, el 5 de Enero de 2015 Don Victorino persistió en su denuncia con relación a la actividad ejercida en dicho establecimiento.
4.- El 14 de Enero de 2015 la Inspección de la Jefatura de Policía Local de Palencia informa de que 'girada visita durante varios días al bar denominado Barra de Villoldo, sito en la Rinconada de San Miguel y propiedad de VILLOLDO RESTAURACION, S.L....se comprueba que la puerta trasera está cerrada. En cuanto a los olores, durante algún momento del día se perciben /los/ olores que se denuncian'añadiendo que 'sería conveniente que por parte de los técnicos municipales se girase visita de inspección, para comprobar si las instalaciones cumplen la normativa'.
5.- Sin ninguna otra actuación entre medias, el 8 de Junio de 2015 Don Victorino persistió en su denuncia con relación a la actividad ejercida en dicho establecimiento.
6.- El 23 de Junio de 2015 la Asociación de Vecinos de San Miguel, presidida por el Sr. Victorino, incide en las quejas que ha venido efectuando 'desde el año 2012', adjuntando copias de sus escritos (de los que han de quedar aparte los referidos a las actividades de baloncesto en el Colegio Público Jorge Manrique).
7.- El 30 de Junio de 2015 se ordena que 'por el Servicio de Medio Ambiente se comprueben los hechos denunciados'lo que se dispuso que tuviera lugar el 13 de Noviembre de 2015, a las 13 horas, con citación de los interesados.
8.- Por Decreto nº 6.724 dado el 6 de Agosto de 2015 se inició el expediente con referencia EDA 67/2015, requiriendo a 'Villoldo Restauración, S.L.' para que aportara 'documento acreditativo del sistema de depuración existente en el establecimiento y de la correcta limpieza y mantenimiento del sistema de filtrado',confiriéndole audiencia para que presentara alegaciones.
9.- Notificado el 21 de Agosto de 2015, el representante del Bar 'La Barra de Villoldo' registró el 3 de septiembre de 2015 sus alegaciones al respecto, ante las que el 4 de septiembre de 2015 se recabó informe del Ingeniero Industrial Municipal.
10.- El 7 de Septiembre de 2015 el Ingeniero Industrial Municipal emite informe indicando 'que deberá instalar sistema de filtrado electrostático tal como se recoge en el art. 25.2.1.d, de la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera'.
11.- Por Decreto nº 8.059 dado el 22 de Septiembre de 2015 la Concejalía Delegada de Urbanismo resolvió: 'Requerir a Villoldo Restauración S.L.... para que n un plazo de dos meses proceda a la instalación del filtraje electrostático en el sistema de evacuación del citado establecimiento'.
12.- El 14 de Octubre de 2015 se recabó informe del Servicio de Urbanismo acerca de 'si la chimenea instalada se ajusta a la vigente normativa urbanística'.
13.- El 16 de Noviembre de 2015 el Ingeniero Técnico Industrial Municipal evacúa informe al respecto, del cual procede resaltar que:
* La instalación musical cuenta con limitador-registrador, pero no está correctamente tarado, pudiéndose registrar niveles superiores a 80 dBA.
* En la cocina se ha instalado un horno de carbón de tiro natural y su chimenea evacúa directamente a la campana extractora como se aprecia en la fotografía. Esto puede conllevar un grave riesgo tanto para los trabajadores como para los clientes pues una mala combustión puede provocar la contaminación por monóxido de carbono de todo el recinto.
* La cocina dispone de un acceso al patio trasero con doble puerta, disponiendo la exterior de rejillas.
* La campana extractora cuenta únicamente con rejillas metálicas, pero sin filtros de ninguna clase, manifestando el titular que los retiró por indicación de una empresa para evitar riesgo.
* Con el fin de comprobar la incidencia del olor que puede producir la activada en funcionamiento, se calienta la plancha y se vierte vinagre en la misma, se pone en funcionamiento la campana extractora y se percibe un fuerte olor a vinagre en el DIRECCION002.
* Los vecinos manifiestan que, cuando funciona el local, también se percibe olor a leña quemada o similar.
Y, por todo lo anterior, SE PROPONE:
1. Reiterar los requerimientos anteriores sobre el equipo de sonido...
2. Requerir al propietario del local para que se adopten urgentemente las medidas correctoras necesarias para cumplir las Ordenanzas Municipales en materia de contaminación atmosférica, debiendo elevarse la chimenea 1 metro por encima de cualquier paramento vertical situado en un radio de 10 metros, o instalando los filtros indicados en el apartado 2.1 del artículo 25 de la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera, para lo que deberá retirar previamente los receptores de gas e instalarlos eléctricos.
3. Informar al Servicio Territorial de Industria de la citada instalación a efectos de comprobar el cumplimiento de la Normativa de Seguridad de instalaciones industriales.
14.- El 30 de Noviembre de 2015 la Arquitecta Técnica de la Sección de Licencias e Inspección Urbanísticas emitió el informe que se transcribe:
1.- Que según licencia de obras 792/2012, concedida por Resolución de la Concejalía de Urbanismo, de fecha 30 de julio de 2012, con la siguiente condición:
'Todo conducto de humos habrá de levantarse como mínimo 0,80 m. por encima del punto más alto de la cubierta si se encuentra a menos de 3,00 metros. En otro caso sería posible dejar la chimenea a la altura de la cubierta del propio edificio siempre que se incluyan como medidas correctoras la instalación de filtros de carbono activo que impidan la salida de olores a través de la misma'.
2.-Que, posteriormente, entró en vigor la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera, publicada en el BOP del lunes 23 de septiembre de 2013, en la que los establecimientos de hostelería (art. 24), que originen gases, humos, vahos y olores, estarán dotados de conductos de evacuación que cumplan con lo previsto en el Cap. II del Título II de esta Ordenanza.
En el art. 19 se regula la altura de evacuación:
'Las chimeneas pertenecientes a los sistemas de evacuación de las fuentes fijadas en combustióntendrán una altura superior a 1 m. de toda edificación propia o de terceros dentro de un círculo de 10 metros de radio con centro en la chimenea'.Condición que no se...ilegible...
3.- Que en la misma Ordenanza, para este caso, se permite eximir de la instalación de chimenea (art. 25), siempre que la extracción se haga a través de depuradores electrónicos de alta eficacia, con filtros que garanticen la adecuada depuración de los efluentes a evacuar'.
En este caso deberá ser controlado por el Servicio de Medio Ambiente la eficacia de la extracción.
15.- Por Decreto nº 202 de 14 de Enero de 2016 dado por la Concejalía de Urbanismo de Ayuntamiento de Palencia, recogiendo el informe de 16 de Noviembre de 2015 del Ingeniero Técnico Industrial Municipal, entre otros particulares, se resolvió:
2º.- Requerir a Villoldo Restauración, S.L.,... para que en un plazo de dos meses proceda a la corrección de las deficiencias detectadas, debiendo elevarse la chimenea 1 metro por encima de cualquier paramento vertical situado en un radio de 10 metros o instalando sistema de filtraje electrostático conforme a lo indicado en el apartado 2.1 de la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera para lo que deberá retirar previamente los receptores de gas e instalarlos eléctricos.
3º.- Suspender con carácter cautelar y de forma inmediata el funcionamiento del horno de carbón de tiro natural instalado careciendo de licencia para ello, con grave riesgo tanto para los trabajadores como para los clientes, hasta que, en su caso, se proceda a su legalización. A tal efecto, el funcionamiento del horno deberá suspenderse en el momento que sea notificada la presente resolución.
16.- Dicha Resolución se notificó el 20 de Enero de 2016 a la mercantil VILLOLDO RESTAURACION, S.L., no constando que la misma fuera impugnada por ninguno de los interesados a los que se comunicó.
17.- El 27 de Enero de 2016 la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000- NUM000, DIRECCION001, NUM001 y NUM002, y DIRECCION002, NUM001, representados por el Sr. Victorino, insistió en sus quejas acerca de la 'puerta trasera' y añadió otras consideraciones acerca del citado Decreto nº 202 de 14 de Enero de 2016.
18.- El 1 de Febrero de 2016 el representante del Bar 'La Barra de Villoldo' presentó alegaciones ante el trámite conferido por dicho Decreto nº 202 de 14 de Enero de 2016, exponiendo que ya ha instalado un horno de la marca 'MIBRASA CHARCOAL OVENS, S.L.' en fecha 19 de agosto de 2014 por lo que solicita 'alzar la suspensión del horno de carbón'.
19.- El 23 de Febrero de 2016 el Ingeniero Industrial Municipal evacuó informe del que se transcribe lo siguiente:
"Que... los olores que pueden existir en los alrededores no influyen en la medición del día 13 de noviembre de 2015, donde se calienta la plancha con vinagre y se percibía claramente dicho olor en el DIRECCION002; por lo que, independientemente del resto de focos, el local produce olores.
"... la instalación del horno no consta en la Licencia de Obras existentes y no se nombra en el cambio de titularidad, por lo que, independientemente de la peligrosidad, deberá legalizarse /con carácter/ previo a su puesta en funcionamiento".
20.- Por Decreto nº 1.258 dado el 25 de Febrero de 2016 por la Concejalía Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Palencia se decide 'desestimar las alegaciones formuladas... en representación de Villoldo Restauración, S.L.,... titular del establecimiento bar 'La Barra de Villoldo', sito en Rinconada de San Miguel, yconfirmar y mantener la suspensión cautelar del funcionamiento del horno de carbón de tirno natural instalado careciendo licencia para ello,con grave riesgo tanto para los trabajadores como para los clientes, hasta que, en su caso, se proceda a su legalización y a la corrección de las deficiencias detectadas, debiendo elevarse la chimenea 1 metro por encima de cualquier paramento vertical situado en un radio de 10 metros o instalando sistema de filtraje electrostático conforme a lo indicado en el apartado 2.1 de la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera para lo que deberá retirar previamente los receptores de gas e instalarlos eléctricos....Todo ello de conformidad con el informe del Ingeniero Técnico Municipal de fecha 13 de noviembre de 2015 e informe del Ingeniero Industrial Municipal de fecha 23 de febrero de 2016'.
21.- Notificada dicha resolución a 'Villoldo Restauración, S.L.', en la misma fecha de 25 de Febrero de 2016, no consta que fuera impugnada.
22.- El 16 de marzo de 2016 el representante del Bar 'La Barra de Villoldo' presentó escrito solicitando 'CUATRO MESES MAS PARA SOLVENTAR LA SITUACION...Y EN EL CASO DE QUE LA JUNTA NOS LO DENIEGUE SERIA NECESARIO hacer una inversión de unos 12.000 € para poner todo eléctrico'.
23.- El 1 de Abril de 2016 el representante del Bar 'La Barra de Villoldo' presentó escrito manifestando que 'hemos procedido de conformidad con la licencia otorgada por el Ayuntamiento a retirar el horno de carbón y a restablecer toda la cocina al estado en que fue concedida, mediante resolución de la Concejalía de Urbanismo detreinta de junio de dos mil trece,con la instalación de filtros de carbón activo que impidan la salida de olores a través de la chimenea y la maquinaria originariamente existente'.
24.- El 4 de Abril de 2016 se ordenó informar al Ingeniero Industrial Municipal sobre dicho particular, no constando dictamen alguno.
25.- El 6 de Junio de 2016 el Sr. Victorino, representando a las Comunidades de Propietarios del DIRECCION000- NUM000, DIRECCION001, NUM001 y NUM002, y DIRECCION002, NUM001, registró instancia con estos tres pedimentos que se exponen en síntesis:
1) Se inicie expediente sancionador con suspensión de la actividad...
2)... precintado cautelar de la puerta trasera...
3) Se acuerde iniciar el oportuno expediente de revisión a fin de que seguidamente se requiera al titular del Restaurante la Barra de Villoldo la obtención de la preceptiva licencia acorde a la actividad real y efectivamente ejercida: Restaurante.
26.- El 6 de Julio de 2016 el Coordinación de Sección de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Palencia evacuó informe 'en relación con las actuaciones realizadas por esta Administración relativas a la actividad del establecimiento denominado 'La Barra de Villoldo', sito en Rinconada de San Miguel, 2, de Palencia por quejas por olores y ruidos formuladas por D. Victorino' del cual procede transcribir estos dos puntos:
4.- La instalación de la chimenea cuenta con licencia de obras, otorgada por resolución de la Concejalía de Urbanismo de fecha 30 de Julio de 2012 cuyo condicional es del siguiente tenor literal: 'Deberá cumplir con las indicaciones del informe favorable de la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural de 7 de junio de 2012. Todo conducto de humos habrá de levantarse como mínimo a 0'80 m. por encima del punto más alto de la cubierta si se encuentra a menos de 3,00 metros.En otro caso sería posible dejar la chimenea a la altura de la cubierta del propio edificio siempre que se incluyan como medidas correctoras la instalación de filtros de carbono activo que impidan la salida de olores a través de la misma.Las ventanas a instalar no podrán disponer de sistema de apertura'.
5.- Respecto a las quejas por olores, se ha realiza/do/ visita de inspección a las instalaciones del establecimiento 'La Barra de Villoldo' y con fecha 13 de noviembre de 2015 el Ingeniero Técnico Industrial Municipal emite informe al respecto y por Resolución de la Concejala Delegada de Urbanismo de fecha 14 de enero de 2016 se acordó requerir a Villoldo Restauración, S.L., para que en un plazo de dos meses proceda a la corrección de las deficiencias detectadas, debiendo elevarse la chimenea 1 metro por encima de cualquier paramento vertical situado en un radio de 10 metros o instalando sistema de filtraje electrostático conforme a lo indicado en el apartado 2.1 de la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera para lo que deberá retirar previamente los receptores de gas e instalarlos eléctricos, suspendiendo con carácter cautelar y de forma inmediata el funcionamiento del horno de carbón de tiro natural instalado careciendo de licencia para ello, con grave riesgo tanto para los trabajadores como para los clientes, hasta que, en su caso, se proceda a su legalización.A tal efecto, el funcionamiento del horno deberá suspenderse en el momento que sea notificada la presente resolución.
Por resolución de la Concejala Delegada de Urbanismo de fecha 25 de febrero de 2016 se acuerda desestimar las alegaciones formuladas...en representación de Villoldo Restauración, S.L.,... titular del establecimiento bar 'La Barra de Villoldo', sito en Rinconada de San Miguel, y confirmar y mantener la suspensión cautelar del funcionamiento del horno de carbón de tirno natural instalado careciendo licencia para ello,con grave riesgo tanto para los trabajadores como para los clientes, hasta que, en su caso, se proceda a su legalización y a la corrección de las deficiencias detectadas, debiendo elevarse la chimenea 1 metro por encima de cualquier paramento vertical situado en un radio de 10 metros o instalando sistema de filtraje electrostático conforme a lo indicado en el apartado 2.1 de la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera para lo que deberá retirar previamente los receptores de gas e instalarlos eléctricos....Todo ello de conformidad con el informe del Ingeniero Técnico Municipal de fecha 13 de noviembre de 2015 e informe del Ingeniero Industrial Municipal de fecha 23 de febrero de 2016.
27.- El 31 de Octubre de 2016 el Ingeniero Industrial Municipal emite el informe requerido el 4 de Abril de 2016 indicando, previamente a desmarcarse de las quejas del Sr. Victorino y en relación a la solicitud del 1 de Abril de 2016 del representante del Bar 'La Barra de Villoldo', que 'una vez transcurridos los 4 meses solicitados por el titular,se propone requerir al mismo para que informe del avance del cumplimiento de lo establecido en el apartado 2º de la Propuesta de Decreto de Alcaldía de 24 de Febrero de 2016'.
28.- El 17 de Noviembre de 2016 se ordena recabar nuevo informe acerca del estado y funcionamiento de las instalaciones del Bar 'La Barra de Villoldo', ante lo cual el Ingeniero Industrial Municipal, tras girar visita el 20 de Enero de 2017, a las 13:30 horas, dice que:
Se comprueba que ha restablecido la instalación a lo existente en la Licencia de Apertura original, anterior al cambio de titularidad, habiéndose retirado el horno de carbón, sin modificación de chimenea ni colocación de filtros electrostáticos.
Se comprueba que la puerta trasera de la cocina se encontraba cerrada.
Que no se aprecia la generación de humos ni olores en el exterior.
Por lo que se ha dado cumplimiento parcial a la Resolución de la Concejala de Urbanismo de 25 de febrero de 2016.
29.- El 15 de Diciembre de 2017 Don Victorino, Don Sixto y Doña María Consuelo presentan instancia donde, tras denunciar que se han incumplido los condicionantes municipales para el ejercicio de la actividad, solicitan del Ayuntamiento de Palencia que 'ordene la suspensión inmediata de la actividad del establecimiento 'La Barra de Villoldo', debiendo incoar procedimiento sancionador'.
30.- El 26 de Diciembre de 2017 se pasa dicha queja al Ingeniero Industrial Municipal 'a fin de que informe al respecto',no constando nada.
31.- El 7 de Febrero de 2018 Don Victorino, Don Sixto y Doña María Consuelo presentan instancia incidiendo en sus quejas y solicitando del Ayuntamiento de Palencia que:
1.- Ordene la ejecución subsidiaria de la resolución del 14 de enero de 2016, levantando la chimenea del local 'La Barra de Villoldo' a una altura de 1 metro por encima de los paramentos verticales situados en un radio de 10 metros o instalando filtros electrostáticos.
2. - Se requiera a su titular para que cierre de forma efectiva los huecos de la puerta trasera con el apercibimiento de que deberá permanecer completamente cerrada durante el ejercicio de su actividad.
3.- Con carácter cautelar ordene la clausura o suspensión de la actividad contaminante e imponga multas coercitivas hasta el cumplimiento de lo anterior.
32.- El 28 de Mayo de 2018, acerca de las nuevas quejas, el Ingeniero Técnico Industrial Municipal -quién no es el Ingeniero Industrial Municipal- tras girar visita el 24 de mayo de 2018, a las 13 horas, tras informar de que no puede comprobar nada al no estar en funcionamiento, hace esta propuesta:
-Reiterar los requerimientos anteriores sobre el equipo de sonido...
-Requerir al propietario del local para que realice las medidas correctoras necesarias para cumplir la Ordenanza Municipal en materia de contaminación atmosférica, debiendo elevar la chimenea 1 metro por encima de cualquier paramento vertical situado en un radio de 10 metros, o instalando los filtros indicados en el apartado 2.1 del artículo 25 de dicha Ordenanza, para lo que deberá retirar previamente los receptores de gas e instalarlos eléctricos.
SEGUNDO.-Tanto hablan en sus escritos las partes recurrente y recurrida de la pasividad -o no- del Ayuntamiento de Palencia a la hora de que éste deba actuar, o no, que se olvidan de que éste es un paradigmático caso de los contemplados en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por mor del cual "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78".
Pues bien, dicho ello, la parte recurrente, entre otros particulares, solicita, a fin de cuentas, que se cumpla lo resuelto el 14 de Enero de 2016 y ello, además con las consecuencias correspondientes. Veremos, después, si procede, o no; sin embargo, a estas alturas del pleito, aunque la tramitación del procedimiento rituario debido, implique la ineludible observancia de una cuestión de orden público procesal, resultaría contraproducente abrir un incidente de nulidad de actuaciones para continuar la sustanciación de un procedimiento abreviado, en vez de este procedimiento ordinario, donde se han garantizado plenamente los derechos de audiencia y contradicción y, por ende, el derecho de defensa con igualdad de armas procesales a ambos litigantes. Y resultaría impertinente, cuando no inoportuno, retrotraer las actuaciones para, con validez de las precedentes relativas a demanda y contestación, así como práctica de prueba, celebrar una vista oral de conclusiones verbales sucintas porque, a fin de cuentas, ya se han vertido conclusiones escritas sobre el bagaje probatorio, no siendo la controversia escrita ajena al procedimiento abreviado (ex art. 78.3,III LJCA), por lo que la invalidez del procedimiento ordinario con retroacción de actuaciones para tramitar el pleito mediante procedimiento abreviado conculcaría el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin dilación garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución Española.
TERCERO.-Ciertamente, con una aparente falta de diligencia (que, seguramente, no es tal), en el escrito inicial anunciando el recurso, la parte demandante aportó copia de la denuncia registrada el 15 de Diciembre de 2017; ahora bien, terminantemente dejaba indicada su impugnación 'contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación contra el Ayuntamiento de Palencia del 7 de febrero de 2018';por tanto, abstracción hecha del escrito precedente lo que, claramente, se combate es la inactividad de la Administración municipal con relación a la última queja de 7 de Febrero de 2018 donde, en resumidas cuentas, se pedía que diera cumplimiento a la Resolución de 14 de Enero de 2016, ni menos, aunque sí algo más, pero efectivamente imbricado con dicha petición.
La postulación municipal para desacreditar el informe emitido por el departamento GAB, Centro de Peritaciones, S.L., a instancia de la compañía aseguradora AXA AURORA IBERICA, S.A., con gran habilidad, cuestiona el dictamen evacuado por la Arquitecta Doña Graciela, luego ratificado pericialmente a presencia judicial el 23 de mayo de 2019, a las 12:15 horas, aludiendo a ciertas peculiaridades temporales que precisa en función crepuscular, lo que debe descartarse desde el momento en que, primero, el litigio versa acerca de si el establecimiento Bar 'La Barra de Villoldo' ha cumplido -o no- con los condicionantes impuestos por el Ayuntamiento de Palencia; y, después, porque en el informe ya se dice que se ha visitado el local, al menos, en dos ocasiones: el 27 de octubre de 2016 y el 13 de mayo de 2017, donde han podido tomarse las fotografías que se incorporan al reportaje documental y que, dicho sea de paso, sirve de poco para dirimir el litigio.
La postulación municipal, en cambio, no ha atendido frontalmente los informes de los propios técnicos del Ayuntamiento de Palencia, en relación con las resoluciones emanadas de los órganos de dicha corporación, todos ellos esencialmente transcritos con objetividad en el primer fundamento jurídico.
CUARTO.-Procede ahora recordar lo que se dispuso por Decreto nº 202 de 14 de Enero de 2016 dado por la Concejalía de Urbanismo de Ayuntamiento de Palencia, recogiendo el informe de 16 de Noviembre de 2015 del Ingeniero Técnico Industrial Municipal, resolviendo entre otros particulares:
2º.- Requerir a Villoldo Restauración, S.L.,... para que en un plazo de dos meses proceda a la corrección de las deficiencias detectadas, debiendo elevarse la chimenea 1 metro por encima de cualquier paramento vertical situado en un radio de 10 metros o instalando sistema de filtraje electrostático conforme a lo indicado en el apartado 2.1 de la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera para lo que deberá retirar previamente los receptores de gas e instalarlos eléctricos.
3º.- Suspender con carácter cautelar y de forma inmediata el funcionamiento del horno de carbón de tiro natural instalado careciendo de licencia para ello, con grave riesgo tanto para los trabajadores como para los clientes, hasta que, en su caso, se proceda a su legalización. A tal efecto, el funcionamiento del horno deberá suspenderse en el momento que sea notificada la presente resolución.
A lo largo del expediente administrativo, no consta que se haya procedido a la legalización delfuncionamiento del horno de carbón de tiro natural instalado careciendo de licencia para ello,pero lo que es más importante, según el informe de 28 de Mayo de 2018 del Ingeniero Técnico Industrial Municipal, tras girar visita el 24 de mayo de 2018, a las 13 horas, procede efectuar esta propuesta:
-Requerir al propietario del local para que realice las medidas correctoras necesarias para cumplir la Ordenanza Municipal en materia de contaminación atmosférica, debiendo elevar la chimenea 1 metro por encima de cualquier paramento vertical situado en un radio de 10 metros, o instalando los filtros indicados en el apartado 2.1 del artículo 25 de dicha Ordenanza, para lo que deberá retirar previamente los receptores de gas e instalarlos eléctricos.
Es decir que, según el informe de 30 de Noviembre de 2015 de la Arquitecta Técnica de la Sección de Licencias e Inspección Urbanísticas, parece que, desde que se otorgó la licencia de obras 792/2012, concedida por Resolución de la Concejalía de Urbanismo, de fecha 30 de julio de 2012, con la condición de que 'todo conducto de humos habrá de levantarse como mínimo 0,80 m. por encima del punto más alto de la cubierta si se encuentra a menos de 3,00 metros. En otro caso sería posible dejar la chimenea a la altura de la cubierta del propio edificio siempre que se incluyan como medidas correctoras la instalación de filtros de carbono activo que impidan la salida de olores a través de la misma',nada de eso se cumplió, si bien como 'posteriormente, entró en vigor la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera, publicada en el BOP del lunes 23 de septiembre de 2013, en la que los establecimientos de hostelería (art. 24), que originen gases, humos, vahos y olores, estarán dotados de conductos de evacuación que cumplan con lo previsto en el Cap. II del Título II de esta Ordenanza'y "en el art. 19 se regula la altura de evacuación: 'Las chimeneas pertenecientes a los sistemas de evacuación de las fuentes fijadas en combustióntendrán una altura superior a 1 m. de toda edificación propia o de terceros dentro de un círculo de 10 metros de radio con centro en la chimenea'"no obstante lo cual ' en la misma Ordenanza, para este caso, se permite eximir de la instalación de chimenea (art. 25), siempre que la extracción se haga a través de depuradores electrónicos de alta eficacia, con filtros que garanticen la adecuada depuración de los efluentes a evacuar'y ' en este caso deberá ser controlado por el Servicio de Medio Ambiente la eficacia de la extracción',tales vicisitudes reglamentarias favorecían a la mercantil VILLOLDO RESTAURACION, S.L., en tanto en cuanto, incumplida la condición inicial de la licencia de 30 de Julio de 2012, podía acogerse al sistema más favorable introducido con la nueva Ordenanza.
Ahora bien, resulta que 'ni lo uno' (la altura superior a un metro) 'ni lo otro' (los depuradores electrónicos) convenían al titular de la actividad desplegada en el Bar 'La Barra de Villoldo' y, así las cosas, 'acatando, pero no cumpliendo' los requerimientos municipales resulta que se solicitaron prórrogas para la colocación de la chimenea y, si no, para la instalación de los filtros de carbono, ya que ello implicaría o bien una tardanza por parte de la Comisión Provincial de Patrimonio o bien el desembolso de un importe con el que no contaban. Así las cosas, ante tal contumacia material, el Ayuntamiento de Palencia fue difiriendo sus actuaciones hasta el punto de que los informes recabados al respecto superaron el 'cuatrimestre de gracia' pretendido por la mercantil 'VILLOLDO RESTAURACION, S.L.' y, hete aquí, que desde el 20 de Enero de 2016 en que le fuera notificada dicha resolución, no constando que la misma fuera impugnada por ella, convirtiéndose así en acto firme y consentido, se ha seguido ejerciendo la actividad bajo la complacencia del Consistorio municipal, porque siendo elocuentes todos los informes transcritos en el anterior fundamento de derecho primero, la realidad detectada fecha de 28 de Mayo de 2018, a las 13 horas, por el Ingeniero Industrial Técnico Municipal resulta palmaria, y ello sin contar con que el Ingeniero Industrial Municipal, tras girar visita el 20 de Enero de 2017, a las 13:30 horas, dijo que:
Se comprueba que ha restablecido la instalación a lo existente en la Licencia de Apertura original, anterior al cambio de titularidad, habiéndose retirado el horno de carbón, sin modificación de chimenea ni colocación de filtros electrostáticos.
Se comprueba que la puerta trasera de la cocina se encontraba cerrada.
Que no se aprecia la generación de humos ni olores en el exterior.
Por lo que se ha dado cumplimiento parcial a la Resolución de la Concejala de Urbanismo de 25 de febrero de 2016.
Al respecto y en lo atinente a la 'puerta trasera' hay que indicar que una cosa es 'que no se aprecia la generación de humos ni olores en el exterior'y otra muy diferente que ello sea así porque las instalaciones no se encuentre en funcionamiento, ni se hayan hecho pruebas tal y como sucedió el 16 de Noviembre de 2015 el mismo Ingeniero Técnico Industrial Municipal evacuó informe al respecto resaltando que:
* La cocina dispone de un acceso al patio trasero con doble puerta, disponiendo la exterior de rejillas.
* Con el fin de comprobar la incidencia del olor que puede producir la activada en funcionamiento, se calienta la plancha y se vierte vinagre en la misma, se pone en funcionamiento la campana extractora y se percibe un fuerte olor a vinagre en el DIRECCION002.
Ello pone en evidencia que si no se cierra la puerta interior, al contar la puerta exterior con rejillas (o agujeros, como dice la parte actora), sin necesidad de ninguna cualificación técnica se puede concluir que los olores saldrán afuera aunque la puerta exterior se encuentre cerrada. Y tal aspecto se reitera el 23 de Febrero de 2016 cuando el Ingeniero Industrial Municipal evacuó informe dejando claro:
"Que... los olores que pueden existir en los alrededores no influyen en la medición del día 13 de noviembre de 2015, donde se calienta la plancha con vinagre y se percibía claramente dicho olor en el DIRECCION002; por lo que, independientemente del resto de focos, el local produce olores.
"... la instalación del horno no consta en la Licencia de Obras existentes y no se nombra en el cambio de titularidad, por lo que, independientemente de la peligrosidad, deberá legalizarse /con carácter/ previo a su puesta en funcionamiento".
Y, para concluir, lo resuelto por Decreto nº 202 de 14 de Enero de 2016 resultó confirmado por Decreto nº 1.258 dado el 25 de Febrero de 2016 dado por la Concejalía Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Palencia donde se decide 'desestimar las alegaciones formuladas... en representación de Villoldo Restauración, S.L.,... titular del establecimiento bar 'La Barra de Villoldo', sito en Rinconada de San Miguel, yconfirmar y mantener la suspensión cautelar del funcionamiento del horno de carbón de tirno natural instalado careciendo licencia para ello,con grave riesgo tanto para los trabajadores como para los clientes, hasta que, en su caso, se proceda a su legalización y a la corrección de las deficiencias detectadas, debiendo elevarse la chimenea 1 metro por encima de cualquier paramento vertical situado en un radio de 10 metros o instalando sistema de filtraje electrostático conforme a lo indicado en el apartado 2.1 de la Ordenanza Municipal de Protección de la Atmósfera para lo que deberá retirar previamente los receptores de gas e instalarlos eléctricos....Todo ello de conformidad con el informe del Ingeniero Técnico Municipal de fecha 13 de noviembre de 2015 e informe del Ingeniero Industrial Municipal de fecha 23 de febrero de 2016'. Notificada dicha resolución a 'Villoldo Restauración, S.L.', en la misma fecha de 25 de Febrero de 2016, no consta que fuera impugnada.
Por lo demás, no es de recibo el alegato municipal acerca de que es la parte demandante (sic) la que frustra el cumplimiento de elevar la chimenea, puesto que, abstracción hecha de que fuera la comunidad de propietarios colindante la que denegara la posibilidad de adosar a su medianera la chimenea a elevar, pues nadie tiene la obligación de gravar gratuitamente su propiedad y si no se puede cumplir con dicho condicionante el negocio no debería estar en funcionamiento, lo que la realidad evidencia es que tampoco se ha llevado a cabo 'en esos cuatro meses de prórroga' solicitados por la mercantil VILLOLDO RESTAURACION, S.L., la instalación de los preceptivos filtros electrostáticos para la depuración de humos y olores, como han evidenciado hasta la saciedad los informes evacuados por el Ingeniero Industrial Municipal y por el Ingeniero Técnico Industrial Municipal, además de por la Arquitecta Técnica de la Sección de Licencias e Inspección Urbanísticas.
El recurso, pues, debe ser estimado en cuanto a tales extremos y es que el originario condicionante acerca de que todo conducto de humos habrá de levantarse como mínimo 0,80 m. por encima del punto más alto de la cubierta si se encuentra a menos de 3,00 metros, de suyo, naturalmente incluye la evitación de que los humos, con sus olores, producidos por la cocina puedan salir directamente a los patios aledaños al local de hostelería en cuestión.
QUINTO.-Queda, finalmente, por analizar la petición de ' suspensión cautelar de la actividad de preparación de alimentos en dicho establecimiento hasta que se cumpla lo anterior'.Es decir que la parte actora no pide de ningún modo la anulación de la licencia de actividad otorgada en su día, si no que la misma no se despliegue en tanto en cuanto la mercantil titular de la misma no observe las prescripciones impuestas por la licencia concedida el 30 de Junio de 2013 y atemperadas en su momento con la retahíla de resoluciones municipales dictadas al respecto, a saber: Decreto nº 6.724 de 6 de Agosto de 2015, Decreto nº 8.059 de 22 de Septiembre de 2015, Decreto nº 202 de 14 de Enero de 2016 y Decreto nº 1.258 de 25 de Febrero de 2016.
Pues bien, confirmado que, al menos a fecha del 28 de mayo de 2018 se ha seguido, ante la complacencia del Consistorio Municipal, con el ejercicio de la actividad sin modificación de chimenea ni colocación de filtros electrostáticosante la inconcebible dejación del ejercicio de competencias por parte del Ayuntamiento de Palencia, procede traer a colación lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2015, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León, su Disposición adicional primera, vigente en el momento de cursarse la denuncia de 7 de Febrero de 2018, a propósito de las Licencias de actividad y de apertura, prevé que "las licencias de actividad y de apertura concedidas al amparo de la Ley 5/1993, de 21 de octubre, de Actividades Clasificadas de Castilla y León, así como las que recibieron dicha consideración conforme a la disposición transitoria segunda de la mencionada norma , se entenderán a todos los efectos como licencia ambiental y comunicación de inicio conforme a la presente ley. Asimismo, las licencias de apertura concedidas en virtud de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León, tendrán la consideración de comunicación de inicio". Correlativamente, hay que acudir al Artículo 38 donde, acerca de la 'Comunicación de inicio', se prescribe que "el titular de las actividadeso instalaciones sujetas aautorización ambiental o a licencia ambiental deberá comunicar su inicio o puesta en marcha a la Administración pública competente para el otorgamientode la autorización ambiental o de la licencia ambiental, respectivamente, con carácter previo al inicio de la actividad".
En este sentido, resulta que la mercantil VILLOLDO RESTAURACION, S.L., ha iniciado su actividad de hostelería sin haberse ajustado a las prescripciones impuestas en la Licencia otorgada el 30 de Junio de 2013, valga recordar al respecto la colocación de la chimenea o la instalación de los filtros electrostáticos, y por ende, aún con el consentimiento del Consistorio Municipal, se puede decir que ejerce dicho negocio de forma clandestina y ello trayendo a colación lo dispuesto en el Artículo 72, sobre la 'Ejecución de medidas correctoras', al establecer que"cuando el titular de una actividado instalación, tanto en funcionamientocomo en situación de suspensión temporal o clausura definitiva, no adopte alguna medida correctora que le haya sido impuesta, la autoridad que haya requerido la acción, previo apercibimiento, podrá ejecutarla con carácter subsidiario, siendo a cargo del titular los costes derivados, que serán exigibles por vía de apremio, con independencia de la sanción que proceda imponerle".
En este orden de ideas, en cuanto al régimen sancionador, el Artículo 80 aborda la posible adopción de 'Medidas provisionales' previendo que:
1. Una vez iniciado el procedimiento sancionador,el órgano competente para resolverlo podrá adoptar las medidas preventivas necesarias para asegurar el cumplimiento de la resolución, pudiendo adoptarse, entre otras, las siguientes medidas provisionales:
a) La suspensión total o parcial de la actividado de la ejecución de la instalación.
b) La clausura temporal, parcial o total, de instalaciones.
c) Precintado de aparatos o equipos.
d) La exigencia de fianza.
e) La retirada de productos.
f) La imposición de medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o del daño.
2. Las medidas señaladas en el apartado 1 podrán ser acordadas antes de la iniciación del procedimiento administrativo sancionador, en las condiciones previstas en la normativa sobre procedimiento administrativo común.
En la queja del 7 de Febrero de 2018 la parte actora no instaba ya la incoación de procedimiento sancionador, como sí hizo en la queja del 15 de Diciembre de 2017; ahora bien, ello no exime al Ayuntamiento de Palencia de llevar a efecto la ejecución de un acto firme y definitivo en vía gubernativa, como es el Decreto nº 202 de 14 de Enero de 2016, confirmado por Decreto nº1.258 de 25 de Febrero de 2016, ejecución subsidiaria a seguir conforme a lo regulado en la normativa del procedimiento administrativo común, puesto que de lo contrario se dejaría al albur de la mercantil VILLOLDO RESTAURACION, S.L., el ejercicio libre de su actividad hostelera en el Bar 'La Barra de Villoldo' haciendo caso omiso de los condicionantes que le fueron impuestos al otorgarle la licencia ambiental el 30 de Junio de 2013 y despreciando las medidas correctoras ulteriormente acordadas.
El recurso, pues, también debe ser estimado en cuanto a este pedimento, y ello con independencia del procedimiento sancionador y del expediente para restaurar la legalidad que puedan iniciarse ante el incumplimiento reiterado por parte dicha empresa VILLOLDO RESTAURACION, S.L.
SEXTO.-A tenor del artículo 139.1 Ley 29/1998, dada su redacción vigente desde el 31 de Octubre de 2011, se debe hacer imposición de las costas procesales a la Administración recurrida.
Por todo cuanto fácticamente precede y lo expuesto normativamente en los razonamientos jurídicos, en el nombre de Su Majestad el Rey de España y en el legítimo ejercicio de las facultades jurisdiccionales atribuidas por la Constitución Española,
Fallo
Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Victorino, DON Sixto y DOÑA María Consuelo declaro no ser conforme a derecho, en lo aquí discutido, la desestimación presunta de la denuncia registrada el 7 de Febrero de 2018 ante el Ayuntamiento de Palencia, solicitando con carácter principal que 'ordene la ejecución subsidiaria de la resolución del 14 de enero de 2016, levantando la chimenea del local 'La Barra de Villoldo' a una altura de 1 metro por encima de los paramentos verticales situados en un radio de 10 metros o instalando filtros electrostáticos',además de instar que 'requiera a su titular para que cierre de forma efectiva los huecos de la puerta trasera con el apercibimiento de que deberá permanecer completamente cerrada durante el ejercicio de su actividad'y de que 'con carácter cautelar ordene la clausura o suspensión de la actividad contaminante e imponga multas coercitivas hasta el cumplimiento de lo anterior', resolución tácita con efecto de silencio negativo que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.
Que, en virtud del precedente pronunciamiento, se condena al Ayuntamiento de Palencia para que -dando cumplimiento al mismo- ordene llevar a cabo las siguientes actuaciones:
a) El cierre permanente de los huecos de la puerta exterior trasera del establecimiento 'La Barra de Villoldo'.
b) La ejecución subsidiaria de la resolución por la que se ordena elevar la chimenea a una altura de un metro de toda edificación propia o de terceros situada dentro de un círculo de diez metros de radio con centro en la chimenea o instalar filtros electrostáticos con retirada de los receptores de gas.
c) La suspensión cautelar de la actividad de preparación de alimentos en dicho establecimiento hasta que se cumpla lo anterior.
Se hace imposición de las costas procesales al Ayuntamiento recurrido.
Así por esta Sentencia, que debido a la cuantía es susceptible de recurso de apelación, juzgando definitivamente en esta primera instancia, lo pronuncia, manda y firma DON VICTORIANOLUCIO REVILLA, Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palencia.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-La extiendo yo el Secretario para dar fe de que la anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública. Certifico.
