Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 9/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1144/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0005911

Recurso de Apelación 1144/2020-P-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

RECURSO APELACION NÚMERO 1144/2020SENTENCIA Nº 9/2021

Ilmos Sres.:

Presidenta:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Magistrados: Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Doña Mª del Pilar García Ruiz

Doña Mª Dolores Galindo Gil

En Madrid, a 15 de enero de 2021

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 1144/2020ante la misma pende de resolución, interpuesto por doña María Teresa, representada por la Procuradora doña Susana de la Peña Gutiérrez, frente al Auto dictado en fecha 18 de mayo de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid, en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio nº 122/2020, promovido por el Letrado de la Comunidad de Madrid respecto de la ejecución forzosa de la Resolución nº 1025/2019, de 27 de marzo de 2019 de la Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la CAM que acordó la recuperación posesoria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000.

Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid, representada y asistida por su Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18 de mayo de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid y en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio nº 122/20, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

'Se autoriza la entrada en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de DIRECCION000 al objeto de recuperar la posesión del mismo'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, en fecha 28 de julio de 2020 se presentó escrito por la representación de doña María Teresa mediante el que se promovía ante dicho Juzgado de instancia, incidente de nulidad de actuaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 238 y siguientes de la LOPJ, alegando la indefensión que le había causado el hecho de no haber sido notificada de la petición de autorización de entrada por parte de la Administración, de forma que no pudo hacer alegaciones, informar de la existencia de un morador menor de edad que es nieta de la apelante así como su situación personal, aquejada de un problema respiratorio, la ocupación de la vivienda en unión de su marido desde hace más de 40 años, el fallecimiento de su marido en el año 2007 que tenía suscrito un contrato con el IVIMA en el año 1978 y la carencia de ingresos económicos de la citada ocupante. Asimismo alega que recientemente, en fecha 27 de julio de 2020, ha solicitado de la Administración la regularización por alquiler al amparo de la ley 9/2015, de 28 de diciembre, por lo que solicita la nulidad de lo actuado y la retroacción de actuaciones a fin de dar audiencia a la interesada antes de dictar el auto de autorización de entrada. Por medio de otrosí pide también la suspensión de la ejecutividad de la resolución con carácter urgente o en otro caso su prorroga.

En fecha 28 de julio de 2020, el Juzgado de lo Contencioso nº 23 de Madrid, dicta providencia al escrito presentado, en la que respecto de la solicitud de medida cautelar sima deducida acuerda no haber lugar a la misma por resultar manifiestamente improcedente en un procedimiento de autorización de entrada en domicilio donde no se sustancia procedimiento contencioso alguno a instancia de la Sra. María Teresa contra ningún acto administrativo que pudiera ser objeto de la suspensión solicitado y en particular contra aquel cuya ejecución forzosa pretende la Administración solicitante previa la autorización judicial. Ello sin perjuicio de que dicha solicitud de medidas cautelares se pueda interponer en el recurso contencioso que tenga o pueda interponer la solicitante. También acuerda que no ha lugar a la admisión a trámite del incidente de nulidad de actuaciones promovido pues el art. 241 LOPJ no lo prevé cuando, como aquí acontece, cabe contra la resolución dictada el correspondiente recurso de apelación donde podrá suscitar la interesada si le interesa la indefensión que ahora reclama. Tampoco considera necesaria la previa audiencia de la interesada y en cuanto a la situación de vulnerabilidad las circunstancias que se alegan no son suficientes para justificar la ocupación ilegal de la vivienda.

TERCERO.-En fecha 29 de julio de 2020 se interpuso en tiempo y forma, recurso de Apelación por la Sra. María Teresa en el que reitera en esencia las mismas alegaciones que fundamentaban su anterior escrito de solicitud de nulidad de actuaciones al que se acaba de hacer referencia y que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala siendo registrada la apelación en fecha 28 de septiembre de 2020.

La Comunidad de Madrid formulo asimismo impugnación y oposición a la apelación interpuesta de contrario, mediante escrito presentado en fecha 11 de agosto de 2020 en el que solicito la confirmación del auto y la desestimación del recurso interpuesto.

En fecha 4 de septiembre se dictó auto por el Juzgado de instancia en el que se acordó la suspensión de la ejecución de la entrada y desalojo de la vivienda al haber solicitado la recurrente y haber acreditado la misma que ella y su hija Dolores son pacientes con sospecha de covid 19 habiéndose realizado los correspondientes test sin obtener aun resultado a la fecha del referido Auto.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación, conferir traslado a las partes personadas por plazo de una audiencia a los efectos de la admisión por cuantía del recurso y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 18 de noviembre de 2020, fecha en la que no pudo llevarse a cabo la deliberación debido al cumulo de asuntos urgentes en la Sección como consecuencia de las medidas sanitarias debidas a la crisis covid 19, por lo que se pospuso para el día 2 de diciembre siguiente, no pudiendo tampoco producirse la deliberación por igual causa, por lo que se volvió a retrasar a la audiencia del día 13 de enero de 2021, fecha en que ha tenido lugar.

Al haberse producido el cese del Magistrado Ponente del asunto, Ilmo. Sr. Don Rafael Botella García-Lastra, debido a su traslado a otra Sección de esta Sala, que tuvo lugar en fecha 1 de enero pasado, se ha asumido la Ponencia del asunto por la Presidenta de la Sección, la Magistrada Ilma. Sra. Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Auto ahora impugnado en apelación autoriza la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000 para el que la Administración de la Comunidad de Madrid había solicitado la pertinente autorización judicial haciendo alusión a la apariencia de legalidad del acto que se pretende ejecutar para la recuperación de la posesión del inmueble ocupado ilegalmente, así como al debido juicio de proporcionalidad de los intereses en conflicto. Añade que existe una apariencia de legalidad y competencia en el acto de recuperación posesoria y que la entrada es proporcional e imprescindible para la ejecución del acto.

El recurso de apelación ahora interpuesto por la recurrente plantea y reproduce en esencia lo que ya alegase la actora en su anterior petición de nulidad de actuaciones ante el Juzgado mediante el incidente al que se ha hecho referencia en los antecedentes, siendo así que el fundamento del recurso de apelación puede sintetizarse en dos órdenes de motivos: primero, se alega la indefensión, con vulneración de los derechos fundamentales consagrados en el art. 24 CE a obtener tutela judicial sin indefensión y a un procedimiento con todas las garantías, que le ha causado a la recurrente la falta de audiencia previa ante la solicitud de autorización de la Administración para ejecutar su acto firme ante el Juzgado a quo. En segundo lugar, y en cuanto al fondo de la cuestión planteada, se aduce que no debió concederse dicha autorización de entrada por la existencia de menores en la vivienda, por la situación de vulnerabilidad y escasos recursos económicos de la recurrente y por su reciente petición de regularización a través de la solicitud de alquiler de la vivienda en cuestión que ha efectuado en el mes de julio pasado.

Comenzando por el examen de la primera cuestión planteada, se requiere de este Tribunal un pronunciamiento sobre la exigencia de intervención del ocupante de la vivienda frente al que se solicita la autorización judicial para la ejecución del acto administrativo firme de recuperación posesoria del inmueble, pues así lo requiere la prohibición de indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías ex art. 24 CE.

Pues bien, esta Sala considera que dicha intervención no es precisa y no se deriva de las exigencias del precepto constitucional invocado por la recurrente. La razón fundamental es que no nos encontramos en un proceso contradictorio en el que se precise la audiencia y defensa de dicho interesado, sino ante una intervención judicial que deriva únicamente del hecho de que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (ex art. 18 CE) puede verse comprometido, por lo que la Administración necesita la autorización judicial para la ejecución de un acto que, en otro caso, efectuaría sin precisar dicha intervención en virtud de sus facultades de auto-tutela y ejecutividad administrativa.

Y así lo viene entendiendo el Tribunal Constitucional en muchas de sus resoluciones desde la temprana STC 144/1987, de 23 de septiembre, en relación con dicha intervención judicial, primero de los Jueces de Instrucción y después del Juez de lo Contencioso Administrativo tras la reforma operada por la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa en este tipo de procedimientos.

Textualmente, en el ATC 129/1990, de 26 de marzo, señala el alto Tribunal que: '... Lo que a la postre pretende el demandante es que indeclinablemente se abra una suerte de trámite de audiencia y contradicción, de modo que, necesariamente y en todo caso, el órgano jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la vista de lo solicitado por la Administración, sino también después de conocer los motivos de oposición del interesado, como si se tratase de un procesoen el que Administración y titular domiciliario contendiesen para decantar a su favor la convicción y la resolución judiciales,cuando es lo cierto que de lo único de que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación....'.

Asimismo, en el ATC 85/1992, de 30 de marzo, afirma: '...no (se) requiere necesariamente y en todo caso el órgano se pronuncie después de conocer los motivos de oposición del morador, como si se tratase de un proceso...'; o en el ATC 198/1991, de 1 de julio, al afirmar: '... no hay lugar para una fase contradictoria, dado que nada se ha de discutir: basta con el examen de legalidad que 'prima facie' efectúa el Juez de Instrucción del expediente administrativo que le es sometido a su consideración para solicitar la entrada, aquí en lugar cerrado, que requiere necesariamente la ejecución de una resolución administrativa(FJ 3.º)...'.

En la STC 76/1992, de 14 de mayo, señala el Tribunal que '...si la decisión de otorgar o no la autorización para la entrada en el domicilio del deudor la pudo adoptar el Juez sin necesidad de dar trámite alguno o intervención al apremiado, se habrá de convenir que éste no era parte formal -aunque sí interesado- en sentido técnico estricto en la actuación judicial de que se trata. Esta actuación se realiza a instancia de un organismo de la Administración y en garantía que ha de constatar el Juez de un derecho fundamental del ciudadano, pero éste, aunque sujeto de la garantía, no es parte formal en la actuación judicial(FJ 2.º)...'.

Y, finalmente, en la STC 174/1993, de 27 de mayo, puede leerse lo que sigue: '...Respecto de la indefensión que el recurrente dice haber sufrido por la falta de garantías procedimentales, este Tribunal también ha resuelto la cuestión que plantea. En efecto, en el Auto 129/1990, el Tribunal ha declarado que no se trata de un proceso en el que la Administración y el titular domiciliario contienden para decantar a su favor la convicción y la resolución judicial, sino que de lo único que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación...'.

Así pues, de conformidad con la doctrina constitucional reseñada, no se considera necesaria la intervención de la recurrente con carácter previo a la decisión judicial de autorización, porque no se trata de un proceso en el que ambas partes aleguen y defiendan sus pretensiones, sino de una intervención judicial demandada por el derecho a la inviolabilidad domiciliaria comprometido en la ejecución de un acto administrativo firme, en el que, también conforme a reiterada y constante doctrina constitucional y de nuestro Tribunal Supremo, únicamente ha de constatar el juez de instancia la apariencia de legalidad del acto que se pretende ejecutar y el respeto del principio de proporcionalidad en la actuación administrativa en ponderación conjunta con el derecho que consagra el art. 18 CE a favor del interesado ocupante de la vivienda. La defensa de los intereses de la recurrente, por otra parte, se encuentran salvaguardados a través del recurso de apelación que es procedente interponer contra dicho Auto y en el que, como aquí acontece, despliega la interesada su derecho de defensa con toda la amplitud que ha considerado conveniente.

SEGUNDO.-Despejada esta primera cuestión, pasemos pues a examinar los restantes motivos del recurso de apelación interpuesto por la recurrente. Y, ante todo, se ha de señalar que el Auto impugnado en apelación efectúa una aplicación motivada de la doctrina constitucional, del Tribunal Supremo y también del reiterado criterio de esta Sala sobre la motivación que ha de observar este tipo de resolución judicial.

Conforme venimos manteniendo en resoluciones anteriores sobre similar cuestión -- Sentencias de 13 de noviembre de 2013 recaída en el recurso de apelación nº 1443/2013 y en la de fecha 12 de febrero de 2014 dictada en resolución del recurso de apelación nº 268/2014 -- que: '...La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE ., quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización - sin valoración alguna de fondo- y la competencia del órgano que la dicta.Cumplidos tales requisitos por la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorizaciónde entrada, procede su otorgamiento....No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se trata de ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso correspondiente, sino simplemente examinar si se han observado en la vía administrativa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa... La puesta en práctica de este medio de ejecución forzosa, exige examinar el agotamiento de todos los demás medios para la ejecución forzosa que no exijan invadir el espacio privado, es decir, asegurarse de que la ejecución de eseacto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él, así como que la irrupción en el mismo es necesaria.Tales valoraciones (de proporcionalidad del medio de ejecución y de necesidad de la misma ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario del acto administrativo), se han llevado a cabo en la sentencia impugnada, como se desprende del Fundamento Jurídico citado, sin que la parte apelante las haya desvirtuado en esta instancia...'.

Similares afirmaciones son predicables de la resolución que ahora se recurre en apelación pues en la misma se han ponderado, la existencia del acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización de entrada en el domicilio correspondiente, la imposibilidad de ejecución por otros medios, la falta de desalojo de la ocupante y la ejecutividad del acto administrativo fundamentado en la consideración de que se trata de viviendas cuyo destino es precisamente el acomodo de familias con desprotección social.

Esta Sala conoce la jurisprudencia del TC al respecto, que precisamente confirma tales consideraciones, siendo su exponente la STC 188/2013, de 4 de noviembre, en la que puede leerse lo siguiente:

'...En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2:'Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA- pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que,desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999, como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado. Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal...'. Esta doctrina constitucional se encuentra pues observada en el Auto que ahora se impugna.

TERCERO.-Ahora bien,la recurrente alega asimismo a través de su recurso de apelación contra el Auto de instancia, ahora ya con plena intervención en este procedimiento, que se da la circunstancia especial de la ocupación del inmueble por una menor de edad, su nieta de 11 años, así como que su dolencia respiratoria y sus gestiones para la regularización del inmueble que ocupa, particularmente en el mes de julio pasado, que determinaron su solicitud de alquiler del mismo acogiéndose a la ley 9/2015, de 28 de diciembre, deberían conducir a la estimación de su recurso de apelación contra el Auto de instancia y consecuente denegación de la autorización de entrada instada por la Administración.

Esta Sala conoce la reciente Jurisprudencia respecto de la existencia de menores de edad o personas en situación de especial vulnerabilidad en calidad de ocupantes de la vivienda para la que se solicite la autorización judicial. Son exponente de la misma las recientes Sentencias del Tribunal Supremo: nº 1581/2020 recaída en el recurso de casación núm.: 4507/2019, de fecha 23 de noviembre de 2020; y la sentencia nº 1.701/2020 dictada en resolución del recurso de casación núm. 7176/2019, de fecha 10 de diciembre de 2020. En ambas se señala la conveniencia de ponderar la existencia de personas ocupantes del inmueble en situación de especial vulnerabilidad o la de menores de edad en la necesaria valoración que el juez ha de efectuar al conceder o denegar la autorización de entrada solicitada por la Administración. Y esta Sala acatara y aplicara tal doctrina jurisprudencial, como no puede ser de otra manera, en aquellos supuestos en que sea procedente.

Pero, consideramos que tal doctrina no es de aplicación al supuesto enjuiciado. Y no lo es, porque tal criterio solo será aplicable evidentemente cuando se parta del presupuesto previo de la existencia de menores o personas vulnerables ocupantes de la vivienda en cuestión. O dicho de otro modo, la doctrina jurisprudencial que se acaba de reseñar exige que se acredite, antes que nada, bien la existencia de ocupación del inmueble por menores de edad o bien su ocupación por personas en situación de especial vulnerabilidad. Y esto es lo que precisamente no acontece en el presente caso. La recurrente no ha acreditado ante esta Sala esa especial situación de vulnerabilidad o la presencia de menores ocupantes del inmueble, por encontrarse a su cargo y vivir en su compañía, que requiere la aplicación de tal criterio jurisprudencial.

En lo que respecta al tema de los menores de edad ocupantes de la vivienda, la recurrente afirma que la vivienda está ocupada además de por ella misma por cuatro de sus hijos, todos ellos mayores de edad, y que una de esas hijas ha tenido a su vez una hija, nieta de la actora, que en la actualidad ocupa también la vivienda en su compañía y que esta última es menor de edad. Sin embargo, para acreditar tal extremo presenta varios certificados de empadronamiento de los cuales no se deduce ni que su hija Pilar se encuentre empadronada en dicha vivienda ni tampoco que su nieta Reyes, nacida en el año 2009, lo esté tampoco. Nótese, además, que en su condición de nieta de la ocupante dicha menor no se encuentra bajo su guarda ni sometida a su patria potestad y que no se ha acreditado que la hija de la recurrente (que si ostenta tal guarda y custodia) viva en dicha vivienda. No se ha demostrado, por tanto, la existencia de menor de edad alguno que ocupe dicha vivienda junto a la recurrente.

En cuanto a la situación de especial necesidad debido a la precaria salud alegada por la recurrente, tampoco se desprende del certificado médico aportado por la actora que esta se encuentre en una situación especial de vulnerabilidad, pues se aportan a tal fin dos documentos que acreditan dos asistencias médicas acaecidas en los años 2013 y 2015 relativas a una urgencia y una consulta externa respecto de una dolencia en el cuello y una isquemia de carácter crónico. Ninguno de dichos documentos acredita la existencia de una situación de la actora de especial necesidad o vulnerabilidad.

Finalmente, de la documentación aportada por la recurrente se desprende que, fallecido su marido en el año 2007, titular al parecer de un contrato de alquiler sobre la vivienda, esta dejo transcurrir el periodo de tiempo que va desde dicho año hasta el año 2020 --ya dictado el presente Auto de autorización de entrada en la vivienda-- para solicitar la regularización de la vivienda en atención a lo dispuesto en la ley 9/2015, de 28 de diciembre, pudiendo haber efectuado esa solicitud de alquiler y regularización de la vivienda desde el año 2015 hasta la actualidad, sin que lo hiciese. Tampoco consta que contra la resolución dictada por la Administración respecto de la recuperación posesoria del inmueble, que ahora se ejecuta, interpusiera la actora recurso alguno cuando le fue oportunamente notificada dicha resolución.

Finalmente, señalar que el hecho de que la vivienda cuya recuperación posesoria por parte de la Administración autonómica se reivindica sea una vivienda social, no determina en modo alguno que sean licitas situaciones de ocupación de hecho ilegales por parte de cualquier particular respecto de dicha vivienda. Primero, porque no es la legalidad de dicha ocupación lo que se examina en el proceso de autorización de entrada tramitado y resuelto en la instancia, según se ha expuesto más arriba. Y también, porque la Administración destinará dicha vivienda a su función social pero por los cauces legalmente previstos y no al margen de ellos.

Las anteriores consideraciones determinan que, con desestimación del presente recurso, haya de confirmarse en su integridad el Auto del Juzgado nº 23 de los de esta Capital objeto del presente recurso de apelación, tal como se hará en la parte dispositiva de la presente sentencia.

CUARTO.- Las costas procesales han de imponerse a la parte apelante de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA , si bien estas se limitan a la cantidad de 300 euros.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso de Apelación número 1144/2020, interpuesto por doña María Teresa, representada por la Procuradora doña Susana de la Peña Gutiérrez, frente al Auto dictado en fecha 18 de mayo de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid, en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio nº 122/2020, promovido por el Letrado de la Comunidad de Madrid respecto de la ejecución forzosa de la Resolución nº 1025/2019, de 27 de marzo de 2019 de la Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la CAM que acordó la recuperación posesoria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000; Auto que confirmamos, debiendo estar y pasar por la presente resolución. Las costas de esta apelación se imponen a la parte apelante, si bien se limitan a la cantidad de 300 euros más IVA.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que cabe recurso de casación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el plazo de 30 días, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno

Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz

Voto

que formula la Magistrada Ilma. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, a la sentencia 9/2021, en el recurso de apelación 1144/2020.

Con el máximo respeto y consideración que me merecen las tres Magistradas que determinaron el criterio mayoritario, pese a reconocer lo razonado de la Sentencia, me atrevo a disentir del parecer de mis compañeras en atención a las razones que expuse en la deliberación y que a través de este voto particular vengo a explicitar.

Se ciñe mi discrepancia a la necesidad de dar audiencia al ocupante de la vivienda.

Reconozco que, tal como se señala en la sentencia que precede, el Tribunal Constitucional tiene dicho en las resoluciones citadas que dicha audiencia 'no es en todo caso necesaria'.

No obstante, afirmar que ' no resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria', no implica considerar que la audiencia sea innecesaria en todo caso, o que no resulte necesaria en determinados casos.

Cabe destacar que las resoluciones no contemplaban supuestos similares al de autos:

El Tribunal Constitucional, en su auto 129/1990 resolvía un recurso de amparo interpuesto frente a auto de un Juzgado que autorizaba la entrada y registrode un domicilio por funcionarios de la Delegación de Hacienda a fin de comprobar la supuesta ocultación de obras artísticas omitidas en las declaraciones sobre el impuestode sucesiones y patrimonio.

En el auto 85/1992, el Tribunal Constitucional, resuelve el recurso de amparo interpuesto contra un ato de la Audiencia Provincial de León, que desestima el recurso interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, el 23 de julio de 1990, que autoriza la entrada en el domicilio del actor, para la ejecución forzosa de los acuerdos de desalojo dimanantes de la Dirección de la Guardia Civil. Se da la circunstancia, no obstante, de que el actor, había abandonado el domicilioel 12 de junio de 1990, 'en acatamiento disciplinado del acuerdo de su Director General, contra el que simultáneamente interpuso el pertinente recurso administrativo'. Manteniéndose en la vivienda su esposa y sus hijas.

La sentencia 76/1992, resuelve el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad frente al art. 130 de la Ley General Tributaria, en la redacción dada por la Ley 33/1987 de Presupuestos Generales del Estado para 1988, por entender que dicho precepto podría conculcar los art. 18, 53, 81 y 117.4 de la Constitución. La cuestión se plantea al hilo de las diligencias indeterminadas 205/88, seguidas en el referido Juzgado a instancia de la Administración de la Seguridad Social (Unidad de Recaudación Ejecutiva de Alcorcón), que solicitó la autorización judicial para la entrada en domicilio a los efectos de lo previsto en el art. 109 del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del sistema de la Seguridad Social.

En cuanto a la sentencia 174/1993 se trata de una autorización de entrada concedida para ejecutar obras de rehabilitación un Ayuntamiento, que solicitó la autorización para entrar en el edificio y realizar las obras de rehabilitación, según el Acuerdo de la Comisión Municipalpermanente que, por decisión del recurrente en amparo, había sido sometido también al control de la jurisdicción contencioso-administrativa que confirmó su legalidad.

Por tanto, la mayor parte de las resoluciones entran dentro del ámbito tributario, en los que la lesión al derecho a la intimidad puede considerarse transitorio. Y en los únicos casos en que se planteaba para ejecutar un desalojo, o bien se había interpuesto el recurso por quién no ocupaba la vivienda, o bien, había sometido el acuerdo que se pretendía ejecutar al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, que había confirmado con anterioridad su legalidad.

El Tribunal Supremo, sección 5, en sentencia de 05 de febrero de 2020 (recurso 1400/2019), con cita de la sentencia 1343/2019, dictada por la Sala Tercera, Sección Segunda del mismo Tribunal, de fecha 10 de octubre de 2019 (recurso de casación 2818/2017) se refería a la doctrina que dicho Tribunal mantiene sobre esta cuestión, teniendo en cuenta los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos señalando también que

'4.1 No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución , 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 ó 113 y 142.2 de la Ley 58/2003 .'

Pero ese mismo Tribunal, en sentencia de 1 de octubre de 2020, (recurso 2966/2019), consideraba que la adopción de la medida de entrada inaudita parte debía considerase una excepción en casos concretos, no como una regla general, incluso para la inspección de la actividad mercantil de una sociedad; indicando que 'La posibilidad de adopción de la autorización de entrada inaudita parte, no guarda relación con la exigencia del anterior punto, sino que se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica. Tal situación, de rigurosa excepcionalidad, ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio, como aquí ha sucedido'.

Este Tribunal Superior, Sección 2ª, en sentencia de 22 de noviembre de 1999, rec 28/1999, declaraba que la '...audiencia otorgada en el seno del procedimiento administrativo previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y que no es sino aplicación de lo previsto en el articulo 105 c) de la Constitución , que establece el derecho de audiencia de los interesados como pieza angular del procedimiento administrativo. Mas la audiencia otorgada en el proceso administrativo no resulta suficiente para garantizar la ausencia de indefensión en el ámbito del proceso judicial. El interesado ha de ser oído por el juez antes de decidir en torno a la autorización pretendida, salvo en los supuestos de urgencia, donde la demora en la ejecución de la resolución administrativa pudiera provocar un riesgo para la seguridad de las personas o bienes, o daño irreparable para el interés público o los derechos de tercero. La necesidad de dar audiencia a los interesados se deriva de lo previsto en el articulo 24.1º establece el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Se ha de posibilitar por lo tanto la defensa de los intereses, y ello no resulta posible si el interesado no es oído por el juez. Debe tenerse en cuenta que la audiencia en el procedimiento administrativo y en el judicial tiene una naturaleza distinta, en aquel los argumentos del recurrente se referirán a la conformidad o no a Derecho de la actuación administrativa, ante el juez se utilizarán argumentos distintos, pues partiendo de la base de la legalidad del acto administrativo puede ponerse de manifiesto la desproporción del medio utilizado en su ejecución. Además pueden haber surgido nuevos datos de hecho, surgidos tras la notificación de la resolución administrativa que puedan influir en la decisión judicial.'

El TSJ de Cataluña, Sección 3, en una más reciente sentencia, de 9 de septiembre de 2019, señalaba sobre la audiencia al titular del domicilio con ocasión de la solicitud de autorización judicial, que ' la buena y cuidada práctica judicial hubiera aconsejado cuando menos plantearse la misma, ni que fuera para descartarla motivadamente, lo que no se hace'.

Interpretando a sensu contrario lo dicho por el Tribunal Constitucional, la audiencia no puede considerarse en todo caso innecesaria.

Y, precisamente en supuestos como el de autos, en que se solicita por la administración la autorización de entrada en una vivienda, para ejecutar una orden de desalojo administrativo, aún partiendo de la presunción de legalidad del acto administrativo, estimo que es necesaria, salvo que se objetiven razones para no concederla.

El Tribunal Supremo, sobre estas entradas, indica que '...el juez, no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.

En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.

Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

... deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.

Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.

La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.'

( Sentencia de 10 de diciembre de 2020, rec. casación 7176/2019)

Pues bien, considero que la valoración exigida no puede ser completa sin oír lo que pueda decir el ocupante al respecto. Porque puede ser precisamente a través de dicha audiencia que se pongan de manifiesto datos de hecho desconocidos o surgidos tras la notificación de la resolución administrativa, que puedan influir en la decisión judicial.

Sin querer decir que haya de seguirse un procedimiento contradictorio, que no está regulado, y sería improcedente, porque no se está enjuiciando la resolución administrativa; entiendo que la tutela judicial efectiva solo se respeta si se da oportunidad al ocupante de realizar alegaciones frente a la autorización que se solicita. Y ello, sin posponer esa posibilidad al recurso de apelación. Porque no es razonable relegar a ese recurso alegaciones que pueden determinar el sentido de la resolución; y porque, salvo cautela de la administración, y dado que el recurso solo es admisible en un solo efecto, la entrada puede haberse ya ejecutado.

Sin perjuicio de ello, en este caso, estimo que la consecuencia de la falta de audiencia, no puede ser la remisión de los autos al Juzgado, para subsanación del defecto, pues sus alegaciones han sido oídas en este recurso, y resueltas por la sentencia que precede, estando conforme con la solución dada al caso.

En tal sentido formuló Voto Particular concurrente.

Madrid, a 21 de enero de 2021.

Fdo. Juana Patricia Rivas Moreno