Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 9/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Segovia, Sección 1, Rec 223/2021 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00009/2022

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00009/2022

Modelo: 016110

C/DOMINGO DE SOTO, 3, 1º

Teléfono:921463601

N.I.G:40194 45 3 2021 0000286

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000223 /2021 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Inocencia

Abogado:JOSE MARIA BLANCO MARTIN

Contra D./DªDIPUTACION PROVINCIAL DE SEGOVIA

Abogado:LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL

SENTENCIA nº 9/2022

En Segovia, 21 de enero de dos mil veintidós.

Don Raúl Martín Arribas, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia , ha visto y examinado los autos de procedimiento abreviado núm. 223/2021 , siendo parte actora doña Inocencia, y parte demandada DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEGOVIA. FUNCIÓN PÚBLICA. CUANTÍA INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Formalizada demanda con los requisitos legales se siguieron los trámites del art. 78 de la LJCA, y celebrada la vista oral, la parte actora ratificó su demanda, solicitando recibimiento a prueba. La Administración demandada solicitó la desestimación de la demanda por considerar ajustada a Derecho la Resolución impugnada.

Practicada la prueba, las partes ratificaron sus posiciones de la demanda y contestación.

SEGUNDO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTIVIDAD IMPUGNABLE. FONDO DEL ASUNTO

La parte actora interponer recurso contencioso contra Resolución de Presidencia de la Diputación Provincial de Segovia, de fecha 26.6.2021 que desestima recurso de alzada contra Resolución del Tribunal de calificación de fecha 11.6.2021 de las pruebas correspondientes a la convocatoria de provisión como funcionario de carrera de seis plazas de oficial de cocina, con propuesta de nombramiento de cuatro opositores.

La parte actora aduce los siguientes motivos de impugnación : Que no tuvo acceso al expediente antes del recurso de alzada , en la que pedía conocer criterios previos y notas de cada opositor; Que debe anularse el nombramiento de los propuestos y retrotraerse las actuaciones; Que la calificación de la leche merengada como postre es incorrecta, no formando parte de la materia del concurso, y no ser propia de los Titulados de Cocina.

Por la administración demandada se opone a las pretensiones formuladas, entendiendo que la pretensión de conocer los criterios de evaluación y las notas individualizadas se ha realizado en el acta del tribunal y en el recurso de alzada. Y que la decisión sobre la naturaleza de la leche merengada como postre es un criterio técnico.

Analizamos en este fundamento los motivos de impugnación formulados

1.1 NO ACCESO EXPEDIENTE

Por lo que se refiere a la ausencia de acceso al examen con anterioridad a la formulación del recurso de alzada, lo cierto es que la administración no dio respuesta a esta concreta pretensión del demandante, concediendo este derecho en la resolución del recurso de alzada, de tal manera que no conoció al formular recurso de alzada, si existían los criterios y la valoración de cada uno de los aspirantes. Lo cierto es que la administración al resolver el recurso de alzada dio respuesta a cuantas cuestiones requería conocer sobre criterios de calificación y nota individualizada de cada miembro del tribunal ajustada a los criterios previos. La irregularidad formulada es netamente formal, sin que produzca indefensión material, lo que determina que no sea motivo de anulación de la resolución impugnada

1.2VULNERACIÓN DEL DERECHO A CONOCER CRITERIOS PREVIOS DE CALIFICACIÓN Y PUNTUACIÓN OTORGADA A LOS ASPIRANTES

La parte actora pretende como pretensión principal, la anulación de los nombramiento y la retroacción de actuaciones hasta el momento anterior a la infracción denunciada. Por la administración se indica que esta actuación material que se pretende consta en el acta del tribunal - folios 171 a 178 expediente administrativo- y en la resolución del recurso de alzada

Como señala la sentencia SALA TERCERA DEL TS, de fecha 13.10,2010 en el fundamento de derecho cuarto " .-Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción del principio de economía procesal.

El primer motivo de casación no puede ser acogido, puesto que consideramos que la censura que se formula a la Sala de instancia, basada en la alegación de que debió haber declarado nula de pleno derecho la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 8 de marzo de 2005, absteniéndose de entrar a conocer de la cuestión de fondo, carece de fundamento, ya que sostenemos que la decisión judicial se sustenta en la aplicación razonable y equilibrada del principio de economía procesal, que promueve, en el supuesto litigioso que enjuiciamos, resolver la controversia, atendiendo a las concretas pretensiones deducidas por los litigantes en la instancia, dirigidos a confrontar si las correcciones realizadas por la Comisión Nacional de Energía en el sistema de liquidaciones son o no conformes a Derecho, lo que se revela acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pues permite que el proceso consiga su fin, atendiendo a los términos en que quedó delimitado el debate procesal.

En efecto, resulta oportuno recordar que, según es doctrina consolidada de esta Sala, que se expone en la sentencia de 15 de noviembre de 1996 (RA 2676/1992), con cita de la sentencia de 30 de noviembre de 1995 , el principio de economía procesal y el adecuado entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, requieren que, incluso cuando se aprecien vicios de procedimiento o de forma en los actos administrativos, sea excepcional la decisión de los Tribunales que se limita a acordar la retroacción del procedimiento para que, subsanados los defectos formales, se dicte un nuevo acto administrativo, debiendo aquellos, por el contrario, pronunciarse sobre la cuestión material realmente suscitada.

La justificación de esta doctrina jurisprudencial formulada respecto del principio de economía procesal se sustenta en el carácter instrumental de las exigencias procedimentales y formales que rigen y ordenan la actuación administrativa, orientadas a la garantía de los derechos de los ciudadanos y el acierto de la propia Administración, de manera que la transcendencia invalidante de las infracciones de aquellas está supeditada a la quiebra de los derechos de contradicción o de defensa o a la privación de elementos esenciales de conocimiento que puedan variar el contenido del acto.

Por ello, consideramos que el razonamiento de la Sala de instancia, expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, es acertado, en cuanto que, con base en la aplicación del principio de economía procesal, elude acordar la retroacción de las actuaciones y se pronuncia sobre la cuestión de fondo, tras reconocer que la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio era disconforme a derecho, en el extremo que inadmite, por extemporáneo, el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 9 de septiembre de 2004, puesto que estimamos que al no concurrir ninguno de los presupuestos de nulidad radical del acto administrativo a que alude el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , era procedente que examinase y resolviese definitivamente la controversia, dado el objeto del debate procesal, centrado, sustancialmente, en determinar si las resoluciones recurridas eran nulas, al desconocer y no aplicar la norma que se postula correcta, el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre , sobre producción de energía eléctrica por instalaciones hidráulicas, de cogeneración y otras abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, aplicando «principios concernientes de una legislación posterior, es decir, el Real Decreto 2818, de diciembre de 1998 », según se afirma en el escrito procesal de demanda, formalizado por la compañía recurrente.'

En el presente caso, la pretensión de conocer los criterios de valoración y las notas que dieron los miembros del tribunal, se realizan en el Decreto de Presidencia de la Diputación Provincial de Soria, de fecha 26.6.2021( folios 260 a 268 expediente administrativo, expediente administrativo acontecimiento 30) la resolución del recurso de alzada frente resolución del Tribunal Calificador de fecha 11.6.2021, en el que se contiene:

· Valoración y calificación del ejercicio. Se contienen los criterios de valoración que va a regir las diferentes pruebas, identificando que elemento son valorados y la puntuación a otorgar dentro de una horquilla. En la resolución se valora la nota correspondiente al demandante dentro de los parámetros de valoración establecidos, identificando la puntuación otorgada. La administración identifica que en el expediente consta la ficha de anotaciones del tribunal sobre la realización de la prueba y las fotos de entrega de los platos de cada uno de los aspirantes.

Con estos elementos, la retroacción de actuaciones, por razones de economía procesal, carece de virtualidad jurídica, cuando la administración ha realizado la conducta que era exigible en caso de estimación de la demanda, dado que la irregularidad denunciada es la falta de conocimiento de los criterios del tribunal establecidos con carácter previo a la valoración de los aspirantes, y la calificación individualizada de los miembros del tribunal conforme a los criterios de valoración.

De esta manera, no se puede ordenar la retroacción de actuaciones para que la administración reitere los criterios previos de valoración y la individualización de la nota de cada aspirante realizada por cada miembro del tribunal, cuando esta actividad se ha realizado en la resolución del recurso de alzada- pretensión 2ª del suplico de la demanda-

1.3 DISCRECIONALIDAD TÉCNICA

La parte actora cuestiona que la elaboración de la leche merengada no puede ser objeto de materia de la oposición, dado que la elaboración de la leche merengada es un batido, que se encuentra entre las competencias profesionales de los camareros, de conformidad con la previsión del Decreto 60/ 2009, de 3 de septiembre, que establece el currículo correspondiente al Título de Técnico en Servicios de Restauración de la Comunidad de Castilla y León. E igualmente el Decreto 62/ 2008 Técnico de Grado en Cocina o Cocina y Gastronomía y el Decreto 25/ 2011 Título de Grado Superior en Dirección de Cocina, no aparece como materia de la competencia profesional de esos Titulados la elaboración de batidos como bebida.

La administración demandada sostiene en el recurso de alzada lo siguiente ' Sin perjuicio de que la leche merengada sea calificado como batido o como vista, no cabe duda que se trata de un postre, que puede tomarse como último plato de una comida y el tema 29 del programa de la convocatoria incluye claramente los postres :clasificación, preparación y conservación, formando parte los postres del currículo profesional del titulado de Técnico en Cocina y Gastronomía regulado en el Decreto 62/ 2008

Sobre el tercer ejercicio-folio 225 expediente- se identifica que en la parte de elaboración teórica de la leche merengada, en el que se valora de 0 a 10 puntos ' Explicar correctamente los pasos a seguir, los ingredientes necesarios y cantidades'

Esta misma consideración de confusión en la receta aparece valorada en el tercer ejercicio de otra de las opositoras- folio 231- apareciendo en la nota de elaboración del segundo plato en otros opositores, que se trata de un postre.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 7ª, de fecha 16.12.2014 dice en el fundamento de derecho sexto sobre el control de la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposición" 2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a lacompetencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (LA LEY 2500/1978)'.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión'y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños)comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (LA LEY 1838-TC/1992) , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 (LA LEY 2433/1996) recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 (LA LEY 9467/1996), recurso 7904/1990 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007 (LA LEY 52274/2007), recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007 (LA LEY 231853/2007), recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007 (LA LEY 162061/2007), recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013 (LA LEY 228102/2013), casación 3760/2012 ).

SEXTO.-La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideracionesque continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas( artículos 14 (LA LEY 2500/1978) y 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error."

En el presente caso, el tribunal calificador ha entendido que la leche merengada es un postre y se encuentra dentro del temario del concurso-oposición, concretamente en el tema 29. Dentro de los miembros del Tribunal, conforme consta en BOP de fecha 23.4.2021, en la que se identifica la composición nominal de los miembros del tribunal- folios 45 y siguientes del expediente administrativo, se identifica como vocales a propuesta de la Junta de Castilla y León como titular y suplente a dos profesores de la Especialidad de Cocina en el centro CEIP Felipe VI, y como vocal y suplente designados por la Diputación Provincial de Segovia , dos Jefe de Cocina.

Junto a este elemento justificativo del criterio técnico expuesto por el tribunal calificador, la administración demandada aporta documentos relativos a libros de cocina en los que se sostiene la condición de postre de la leche merengada.

Frente a la discrecionalidad técnica basada en la actividad profesional propia de algunos de los vocales, y la documentación aportada por la administración como documental en el trámite de prueba del procedimiento abreviado, la parte actora aduce que a su juicio, sin aportar elemento cualificado de opinión, que pudiera al menos sostener la tesis que mantiene la parte actora, en la no consideración de postre de la leche merengada y que por lo tanto no entra en el campo profesional de los Titulados de cocina, ni tampoco en la materia postres que figura en el tema 29 del concurso-oposición.

Por ello, no aparece acreditado que el juicio técnico realizado por el tribunal calificador sea erróneo o equivocado, al no existir siquiera prueba que permita indicar que el juicio técnico es erróneo, al existir una fuente científica indubitada que permita aseverar que el juicio técnico de la administración no corresponde con el criterio sustentado en el ámbito competencial y profesional de la disciplina, de la que el tribunal calificador se hubiera apartado.

Ello provoca, que no procede la anulación de los nombramientos- pretensión 1ª- suplico de la demanda- ni tampoco que se incluya en la propuesta de nombramiento de la demandante- pretensión 3º suplico de la demanda-

Procede la desestimación del recurso contencioso, declarando ajustado a derecho la resolución impugnada.

SEGUNDO.- COSTAS

De conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede la condena en costas a la parte actora, si bien teniendo en cuenta, la cuantía del recurso, y las cuestiones controvertidas en esta litis, se limita las costas a un máximo de 750 euros- IVA incluido-

TERCERO.-RECURSO

En base a lo dispuesto en el Art.- 81.1 de la L.J.C.A. y en atención a la cuantía del recurso, indeterminada , la presente sentencia no es firme, pudiendo interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Sala CA Burgos.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 223/2021 formulada por el letrado Sr. Blanco Martín, en representación de la recurrente, declarando que la resolución administrativa es ajustada a derecho.

Se condena a abonar las costas de esta instancia a la parte actora hasta un límite máximo de 750 euros- IVA incluido-

Notifíquese la sentencia, haciéndoles saber que esta resolución, a tenor del art. 81 LJCA, no es firme, pudiendo interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Sala CA Burgos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, manda y firma SSª.

PUBLICACIÓN: leída y publicada fue la anterior resolución, en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, por el Sr Juez que la dictó. Doy fe.