Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 9/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 584/2020 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 584/2020

SENTENCIA NÚMERO 9/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DN JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a doce de enero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 15/2020, de 14 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 188/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 30 de abril de 2019 de la Subdelegada del Gobierno en Huesca, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 23 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años.

Son parte:

- Apelante: Isaac, representado por la Procuradora Doña Belen María Campano Muro y dirigido por la letrada Doña Sonia Areán Corral.

- Apelada: Administración General del Estado [ - Subdelegación de Gobierno de Huesca -], no personado ante esta Sala

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Isaac, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso y acuerde dejarla sin efecto y anular la resolución de expulsión, por no ser conforme a derecho, para que por la Administración se requiera al apelante para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo establecido reglamentariamente (entre siete y treinta días), sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada que estime procedente.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte apelada para formalizar la oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se declara caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/01/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Isaac, nacional de Mauritania, recurre en apelación la sentencia nº 15/2020, de 14 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 188/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 30 de abril de 2019 de la Subdelegada del Gobierno en Huesca, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 23 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años.

La resolución inicialmente recurrida dejó constancia de que el 23 de mayo de 2018 se había procedido a la readmisión hispano-francesa del interesado sin domicilio conocido en España, refiriendo que había sido readmitido por las autoridades españolas a través del CCPA Canfranc (Huesca), procedente de la PAF, al comprobarse que se encontraba ilegalmente en Francia y procedía de España, con remisión a que se había materializado el Acuerdo en virtud del Acuerdo de readmisión hispano-francés con remisión al artículo 5.1, añadiendo que al interesado no le constaba trámite alguno para residir y/o trabajar de manera regular en España por haber solicitado permiso de residencia-trabajo.

Desde la incoación del expediente se justificó la sanción de expulsión, así como la tramitación del procedimiento preferente, añadiendo que constaba en el Registro Central trámite de ordenado en fecha 18 de abril de 2018, por parte de la Subdelegación del Gobierno en Granada, por entrada ilegal en patera, con remisión al artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Ello se ratificó en la resolución que dio respuesta al recurso de reposición, añadiendo que el interesado no reunía las condiciones de arraigo exigidas por el artículo 124 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, ni existía constancia de contrato de trabajo, ni relaciones laborales, ni acreditaba circunstancias familiares ni la permanencia continuada en España.

Añadió que no debía procurarse por parte de la Administración acumular tiempo a los ciudadanos extranjeros en situación de irregular total, para permitirles a acceder a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en perjuicio de los ciudadanos que han realizado el esfuerzo de acceder legalmente al territorio español o que esperan en sus países hacerlo legalmente.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Justificó el pronunciamiento desestimatorio y el rechazo los argumentos y pretensiones del demandante, con lo que razonó en los FF JJ 3º a 7º, del tenor que sigue:

TERCERO. - Proporcionalidad y motivación de la sanción.-

En relación al régimen sancionador en materia de extranjería y la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 LOEX de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, el Tribunal Constitucional ( STC 212/2009 EDJ 2009/275697), ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, como en el art. 50 de esa misma norma, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 .

CUARTO. - De la jurisprudencia aplicable al caso enjuiciado. -

La Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 5 del 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2523/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2523 ) Sentencia: 980/2018, Recurso: 2958/2017 , Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA, '(...) según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno (...)'.

QUINTO. - De la aplicación al caso concreto.-

En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso. El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.

El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, expresamente determina que ' Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', pudiendo sancionarse tal conducta, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la LOEX, con la sanción de multa o expulsión del territorio español, que es la medida que ha acordado la Administración, y que ahora se combate en vía de recurso administrativo, al entender que la misma no atiende al principio de proporcionalidad y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

A la vista del contenido del expediente administrativo y de la documentación aportada junto al recurso contencioso administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular del recurrente en España, al encontrarse indocumentado. Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia dictada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

En relación a los supuestos previstos en la Directiva, suartículo 6dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente caso, el recurrente no se encuentra incurso en alguno de los supuestos indicados, por lo que su recurso no puede ser estimado en relación a ese argumento.

Conviene precisar que el criterio establecido en la Sentencia ha sido confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 28 enero de 2019 , al disponer que ' Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.> >'

Junto a los anteriores supuestos de excepción, la sentencia del Tribunal Supremo citada, contempla también como supuesto de excepción la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 5 de la Directiva de retorno, que propicien la aplicación del principio de no devolución (FJ 6).

Dispone el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que ' No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b)la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Sobre este particular, dispone el TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 18-7-2018, nº 565/2018, rec. 362/2018 ; Procedimiento: Recurso de apelación Pte.: Sanz Heredero, José Daniel' pues bien, en el caso que nos ocupa, es clara la estancia irregular de la recurrente en territorio nacional por lo que, en principio, lo procedente es decretar su expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retornoo, en su caso, de los supuestos de los artículos 5 que propicien la aplicación del principio de devolución(FJ2)'.

Tampoco en este caso concurre supuesto alguno de los contemplados en el artículo 5 de la Directiva, por lo que tampoco este supuesto puede ser estimado.

El recurso debe ser desestimado, en relación a este punto.

SEXTO. - Plazo de salida voluntaria. -

Cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria , ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado.

En el presente caso, consta desestimada la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la expulsión del recurrente, en fecha 6 de septiembre de 2019. Siendo la resolución sancionadora de expulsión dictada en el año 2018, es evidente que ha transcurrido el plazo para efectuar el retorno voluntario a su país de origen.

La petición debe ser, en consecuencia, desestimada.

SÉPTIMO. - Concurrencia de razones humanitarias. -

En relación a este punto, la solicitud debería haberse interesado, en su caso, por el cauce legalmente previsto para ello, que es el regulado en el artículo art. 126 del Real Decreto 557/2011 de veinte de abril , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de Derecho y Libertades de los extranjeros en España y su integración socialo, en su caso, conforme al procedimiento de asilo, no constando que haya iniciado uno de estos dos procedimientos. No habiendo actuado de este modo y no estando el supuesto planteado comprendido dentro de los supuesto de los artículos 5 y 6 de la Directiva, el recurso debe ser desestimado > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar y dejar sin efecto la recurrida, y en su lugar anular la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Huesca, en cuanto a la tramitación del expediente como preferente y en relación con la imposición de la sanción de expulsión, interesando que lo sea así para que se requiera al apelante para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo establecido reglamentariamente que exige entre 7 y 30 días sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo, tome las medidas necesarias para proceder a la expulsión imponiendo entonces la prohibición de entrada que estime procedente.

El motivo o alegación única del recurso de apelación insiste en la necesidad de otorgar periodo de salida voluntaria, remitiéndose a lo que razonó la sentencia apelada respecto al plazo de salida voluntaria, señala que de conformidad con la normativa jurisprudencial aplicable, no cabe sustituir la sanción de expulsión por la multa, sin perjuicio de que lo procedente sea anular la expulsión, para con carácter previo acordar la expulsión, la Administración conceda plazo entre 7 y 30 días para que retorne voluntariamente a su país, y de no hacerlo podrá adoptarse las medidas necesarias para la expulsión, y en concreto se podrá además acordar la prohibición de entrada.

Se dice que la decisión de imponer la inmediata expulsión era contraria a la Directiva 115/2008 y a la previsión de ésta de establecer un periodo de salida voluntaria de un estado miembro, destacando que al seguirse el procedimiento preferente y se acordó la expulsión sin conceder plazo de salida voluntaria.

Se remite a las pautas de la Directiva a sus Artículos 7 y 8, para ratificar que se debió conceder el periodo con cumplimento voluntario y sólo en el supuesto de que dicho cumplimento voluntario no se hubiera dado, hubiera requerido resolución de expulsión.

En este ámbito, se remite a STSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo Sección Segunda, sentencia 501/2016 recaída en el recurso de apelación 59/2016 de 20 de junio de 2016, para retomar lo en ella razonado en sus FFJJ 3º y 4º.

De conformidad con dicha sentencia, con remisión al escrito de demanda, se defiende por el apelante que se le debió conceder plazo de salida voluntaria, sin que tal falta del trámite quede subsanada porque no se haya realizado, como refiere la sentencia apelada, al insistir que existe el derecho a que el procedimiento se siga en sus estrictos términos.

La Administración General del Estado no formalizó oposición al recurso de apelación,dejando caducar el trámite, como se constató por la diligencia de ordenación de 24 de julio de 2020.

CUARTO. - Se siguió correctamente el procedimiento preferente por existir riesgo de incomparecencia; ausencia de indefensión material.

Se debate sobre la conformidad a derecho de la sentencia apelada, en cuanto ratificó la sanción de expulsión que impuso la Subdelegación del Gobierno en Huesca, por encontrarse el apelante, ciudadano extranjero, en situación irregular, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, partiendo de que no está en cuestión la estancia irregular, el supuesto típico.

Se está debatiendo nuevamente en relación con incidencia de naturaleza procedimental.

En primer lugar, en relación con lo debatido sobre el procedimiento preferente que siguió la Administración, no queda sino ratificar su conformidad a derecho en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado.

En este ámbito debemos recuperar las pautas en las que se desenvuelve el debate en relación con el procedimiento preferente, en concreto en relación con los dirigidos a aplicar la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, y así debemos recordar que en él se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX)), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bisLOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Como venimos refundiendo, sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.

(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.

(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de junio de 2008, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15; doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.

Sobre ello la STS de 30 de julio de 2020, casación 4528/2018, ratifica que:

LOEX, la falta de indicación del mismo y consiguiente motivación insuficiente del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante > > .

Ello se reiteró en la STS de 29 de octubre de 2020, casación 1426/2020, en respuesta a recurso contra sentencia de 22 de enero de 2019, de esta Sala, recurso de apelación 385/2018.

Más recientemente la STS de 22 de noviembre de 2021, casación 1789/2020, ha ratificado que:

> .

(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, seguido contra sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.

Debemos estar a las conclusiones de la jurisprudencia en este ámbito, a la doctrina plasmada en la citada STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017 [- que enlaza con cuestión previamente abordada en la STS de 20 de junio de 2018, recurso de casación 333/2017, ratificada en la posterior STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017 -].

En el presente caso tenemos que ratificar la conformidad a derecho del procedimiento preferente por ser relevantes las circunstancias concurrentes en el interesado y que resumidamente consisten en que el interesado accedió a España en patera, es en lo que incide la referencia que recoge el expediente en fecha 18 de abril de 2018 por parte de la Subdelegación del Gobierno en Granada; junto a ello nos encontramos con el dato asimismo relevante, temporalmente vinculado a la fecha anterior, que el 23 de mayo de 2018 las autoridades francesas procedieron a la devolución del hoy apelante a las autoridades españolas en el puesto fronterizo de Canfranc, en Huesca, como consecuencia de su situación de irregularidad.

Con esos datos, en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado, no cabe sino ratificar que reflejaban la procedencia de seguir el procedimiento preferente, dado que además de no constar ningún tipo de arraigo relevante en nuestro país, no puede desconocerse la forma de acceso, unido aso que las autoridades españolas recibieron al apelante tras el rechazo por las autoridades francesas en aplicación del Acuerdo de readmisión hispano-francés.

QUINTO. - No tiene relevancia anulatoria que no se concediera plazo para la salida voluntaria, del artículo 7 de la Directiva 115/2008 .

Si debemos ratificar inicialmente la procedencia del procedimiento preferente, también debemos rechazar que relevancia tenga el alegato central en el que insiste el apelante, en relación con la ausencia concesión de periodo de salida voluntaria, en aplicación de las previsiones de la Directiva 115/2008, en los términos que refiere el apelante, como hemos recogido en el FJ 3º.

Partiremos de recuperar el contenido del artículo 7, referido a la salida voluntaria, de la Directiva 115/2008; así:

El plazo establecido en el párrafo primero no excluirá la posibilidad para los nacionales de terceros países de una salida anticipada.

2. Los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como son la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados y la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

3. Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

4. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días > > .

Al margen de que no se ofreciera formalmente un concreto plazo de salida voluntaria, con carácter previo a la decisión de expulsión, lo relevante son los antecedentes que reflejan las actuaciones, enlazando con lo ya expuesto al responder y ratificar la conformidad a derecho del procedimiento preferente como consecuencia de la devolución por las autoridades francesas a las autoridades españolas, cuando el apelante pretendía acceder a Francia desde España, donde había accedido en patera.

Tenemos que la resolución inicial de la Subdelegación del Gobierno en Huesca es de fecha 23 de octubre de 2018, la que impuso la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando hayan transcurrido 5 meses desde la puesta a disposición por las autoridades francesas, resolución contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución de 30 de abril de 2019, con ello cuando hayan transcurrido más de 6 meses desde la resolución inicial.

Asimismo, en relación con la ratificación de la permanencia en España del interesado, del apelante, es oportuno traer a colación, como hace la sentencia apelada, que en la pieza de medidas cautelares, en sede jurisdiccional, se desestimó la pretendida por auto de 6 de septiembre de 2019, lo que refleja que la prolongación de la presencia en España del apelante, encontrándose en situación irregular, durante un largo periodo de tiempo, lo que le lleva la sentencia apelada, en su FJ 6º, a considerar que todo ello evidencia que había transcurrido el plazo para efectuar el retorno voluntario al país de origen, en este caso Mauritania.

SEXTO. - Procedente sanción de expulsión en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020 .

Tras ello, y aunque no se incide de forma singular en relación con ello con el recurso de apelación, en relación con la sanción procedente para la infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, debemos precisar que conforme a derecho fue la decisión de expulsión, en aplicación de la Doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la Sentencia de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada en el STS de 31 de mayo de 2021, casación 750/2021, en aplicación de las pautas de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, superando la doctrina jurisprudencial que tuvo presente la sentencia apelada, que fue la que rigió con carácter previo y que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, que es la que refiere la sentencia apelada en su FJ 4º, y que aplica en el FJ 5º.

Doctrina Jurisprudencial hoy vigente que establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

En el presente caso, no podemos sino ratificar que además de darse el supuesto típico de la estancia irregular, no concurrían las circunstancias que se opusieran a la expulsión, a la decisión de retorno, en relación con las previsiones del artículo 5 y 6 de la Directiva 2008/115, unido al acceso en patera y al deseo del apelante de abandonar España dirección a Francia; en concreto hemos de estar a la relevancia a tales efectos de la procedencia del procedimiento preferente, recordando que la doctrina jurisprudencial considera que justifican la expulsión las circunstancias que según el art. 63.1 LOEX dan soporte a seguir el procedimiento preferente.

Por todo ello, en conclusión, con los argumentos complementarios que se han expuesto, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación no se hará expreso pronunciamiento, singularmente si tenemos en cuenta que como la Administración General del Estado no formalizó expresa oposición al recurso de apelación, por lo que no se ha generado concepto alguno.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 584/2021, interpuesto por Isaac, nacional de Mauritania, contra la sentencia nº 15/2020, de 14 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 188/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 30 de abril de 2019 de la Subdelegada del Gobierno en Huesca, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 23 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0584 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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