Sentencia Administrativo Nº 90/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 106/2012 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000106/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0001778

SENTENCIA Nº 90/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a once de febrero de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000106/2012, interpuesto por el Procurador don CARLOS DIAZ MARCO en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE OLOCAU contra SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO NUM. 3 DE VALENCIA EN EL RECURSO 749/09 , habiendo sido parte en autos el Ayuntamiento apelante y Pedro , Serafin , Yolanda , Luis Angel , Ariadna , Adrian , que han comparecido a través de su Procuradora doña MARIA JOSE CERVERA GARCIA, que se opone a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personaron los apelados.

SEGUNDO.-No existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado el recibimiento a prueba ni el tramite de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 11 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

Siendo ponente la Magistrada ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Valencia, dicto la Sentencia 381/11, el 25 de noviembre, en el recurso contencioso-administrativo 749/09 , estableciendo en su parte dispositiva, lo siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTEel recurso formulado por la letrada ISABEL LOPEZ MIRO, en nombre y representación de Pedro , Serafin , Yolanda , Luis Angel , Ariadna , Adrian , contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada ante el AYUNTAMIENTO DE OLOCAU de fecha 18 de febrero de 2.009, estando el Ayuntamiento demandado representado por el procurador, CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO y defendido por el letrado JOSE LUIS NOGUERA, ANULANDO la desestimación impugnada por no ser ajustada a derecho, y declarando la obligación del Ayuntamiento de Olocau de finalizar la debida y correcta ejecución de las obras de urbanización previstas en el Proyecto de Urbanización referente al Plan Parcial del Sector 1 del Suelo Urbanizable ' LLoma de les Cloches y alrededores de la Lloma' , Fase I , con cargo a los presupuestos municipales todo ello sin efectuar imposición expresa de costas en el presente recurso contencioso administrativo.'

Frente a dicha sentencia se alza en apelación el Ayuntamiento de Olocau, solicita la revocación de la misma, y acuerde la inadmisión o la desestimación del recurso.

A su juicio la sentencia apelada incurre en error al no decretar la inadmisibilidad del recurso al concurrir la causa prevista en el art. 69. c ) y e) de la ley 29/1998 de 13 de julio.

En cuanto al fondo del asunto nos dice que la sentencia al declarar sin mayor precisión que la terminación de las obras de urbanización deben hacerse con cargo a los presupuestos municipales, ignora toda la prueba aportada por el Ayuntamiento, ya que solo se han llevado a cabo una primera fase del proyecto de urbanización, y en correspondencia con ello tampoco los propietarios han abonado la totalidad d e los gastos de urbanización. El coste total de las obras de urbanización de toda la unidad estaba prevista en el proyecto de urbanización en 611.828,81 euros y la primera fase del proyecto tenia previsto un coste inicial de 402.401,57 euros y en base a dicho coste se liquidaron las cuotas de urbanización. A continuación señala que a su juicio no resulta de aplicación la doctrina de la sentencia del TS de 3/6/08 , citada por la sentencia apelada, al tratarse de supuestos diferentes.

Los apelados solicitan la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima la inadmisibilidad del recurso, razonando para ello en su fundamento de derecho tercero lo siguiente:

'Que en primer lugar y con respecto a la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento demandado, no ha lugar a su estimación por cuanto por los recurrentes se interpone en fecha 18 de febrero de 2.009 escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial, sin que en el plazo de seis meses legalmente previsto para la resolución del expediente, se dictará resolución por la administración constando en el expediente administrativo que en fecha 08-09-09 por la letrada, Isabel López, se solicita certificado acreditativo de silencio administrativo por transcurso del plazo, formulándose en consecuencia recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación interpuesta, siendo en fecha 23-09-09 cuando pro el ayuntamiento se dicta, fuera de plazo, Decreto de fecha 23-09-09 inadmitiendo a trámite la reclamación formulada, entendiendo que dicha resolución expresa dictada fuera de plazo, no puede perjudicar los derechos de los administrados, que recurren la resolución desestimatoria y no amplían el recurso a la posterior resolución expresa y ello teniendo en cuenta que en todo caso no existe contradicción entre la desestimación presunta y la posterior resolución expresa, cosa distinta sería que en dicha resolución dictada por la administración se reconociera en parte la responsabilidad, lo que no sucede en el presente caso, no pudiendo inadmitir un recurso a los administrados por el hecho de que la administración resuelva fuera del plazo legalmente establecido' .

El Ayuntamiento sostiene que el Decreto de 23 de septiembre de 2009, acordó inadmitir a tramite la reclamación de los apelados, siendo notificada el 25/9/09, y dicho decreto ni ha sido impugnado ni se ha pedido la ampliación del recurso, por lo que la resolución que inadmitió a tramite la reclamación quedo consentida y firme.

La sentencia apelada resulta conforme a derecho cuando desestima la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento, y así tal y como ha declarado el TS en su sentencia de 16/2/09 RC 1887/07 :

'- El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada «acumulación por inserción» o «ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4). En los términos de la ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .

La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo «poder». Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley , pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .

Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36 , inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre-) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1 º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98, FJ 1º ). En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista [ sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º)].

La otra razón, que tiene en cuenta el modo en el que se ha desenvuelto en el actual supuesto el proceso en la instancia, consiste en que, aun cuando las compañías demandantes no ampliaron expresamente el recurso a la resolución desestimatoria de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender la impugnación a la misma. Así, en la demanda, hicieron referencia a dicha resolución, de la que adjuntaron copia, y, pese a sostener que, por su condición de intempestiva, no debía tenerse en cuenta por la Sala, haciendo en el suplico únicamente referencia al acto presunto, concentraron los fundamento jurídicos de la demanda en rebatir las dos razones sobre las que se sustenta el acto expreso denegatorio: la prescripción de la acción y la inexistencia de lesión antijurídica, planteamiento reproducido en conclusiones. Parece indiscutible que, como para un caso semejante sentó la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2002 (FJ 1º), ya citada, ha de entenderse que ampliaron el recurso contra el acto expreso.

En suma, como se denuncia en el segundo motivo de casación, la Sala madrileña ha como es sabido realizado una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 29/1998 , que le ha llevado a aplicar indebidamente el artículo 69 , letra c), según se quejan las recurrentes en el primer motivo. De este modo, ha rechazado, sin examinar el fondo, el recurso contencioso-administrativo con fundamento en una equivocada interpretación de los preceptos que disciplinan el acceso a la jurisdicción, incidiendo en la infracción del artículo 24, apartado 1 , de la Constitución , invocado en el tercer motivo de casación. Este precepto constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997 , FJ 2º; 86/1998, FJ 5 º; y 122/1999 , FJ 2º), momento en el que opera con máxima intensidad el principio hermenéutico pro actione, que los jueces han de aplicar en virtud del deber que les incumbe de tutelar efectivamente los derechos e intereses legítimos de quienes demandan su amparo ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, FJ 5 º, y 181/2001 , FJ 2º).'

No hay duda de que no existe contradicción entre la desestimación presunta y el Decreto municipal de 23 de septiembre de 2009, pues aun cuando inadmite la reclamación lo hace fundándose en que no concurren los elementos que determinarían la existencia de responsabilidad patrimonial por parte del ayuntamiento.

En definitiva ante la llamada acumulación por inserción o ampliación del objeto del recurso, la jurisprudencia considera innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, es de idéntico contenido al producido por silencio administrativo; por lo que, en congruencia, únicamente se considera imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmienda el contenido del silencio.

A la vista de lo razonado este primer motivo de la apelación no puede prosperar.

TERCERO.-La sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero refleja las pruebas existentes en el expediente y las practicadas en sede judicial, para concluir en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente:

'Partiendo de lo señalado, del conjunto de prueba practicada ha quedado demostrado y así se admite por el ayuntamiento demandado en su propio escrito de contestación, es que resulta evidente que faltan obras de urbanización por realizar , quedando demostrado y así se desprende del informe pericial aportado por la actora cuyo contenido no queda desvirtuado por medio alguno de prueba en contra, que no se han completado por el ayuntamiento las obras de la Fase 1ª, y que la urbanización presenta un defectuoso acabado de las obras de urbanización tal y como se aprecia en las fotografías obrantes en dicho informe , quedando aclarado por el mismo, en el acto del juicio, que queda por ejecutar la fase II, pero que la fase I también está por terminar , quedando igualmente acreditado que los recurrentes han abonado las cuotas de urbanización correspondientes a la Fase I , sin que sea necesario que haya procedido al abono de las cuotas de la segunda fase por cuanto las obras de la misma no han comenzado aún.

Partiendo de lo señalado, y por lo que respecta a la petición de los recurrentes de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a los mismos con la devolución el importe de las cuotas de urbanización abonadas, no es posible acceder por la vía de la responsabilidad patrimonial de la administración a dicha petición ya que , dicho pago no supone un daño causado a los recurrentes que no tengan obligación de soportar sino que se trata de una obligación impuesta por la ley, nos encontramos ante un deber legal, no existiendo antijuricidad en el pago de dichas cantidades y pretender la devolución de las mismas por la vía de la responsabilidad patrimonial sería contrario a la finalidad de dicho instituto de responsabilidad, no pudiendo ser estimado en dicho extremo el recurso interpuesto.

Y con respecto a la petición subsidiaria de que se declare la obligación de los servicios técnicos municipales del Ayuntamiento demandado, de finalizar la debida y correcta ejecución de las obras, servicios e infraestructuras urbanísticas previstas en el Proyecto de Urbanización, con cargo a los presupuestos municipales , se ha de dar lugar a su estimación por cuanto que consta acreditado la existencia de un funcionamiento anormal del Ayuntamiento demandado, al no haberse concluido correctamente las obras de urbanización de la Fase del Proyecto de Urbanización, que ha derivado en un daño a los recurrentes que ha de ser resarcido , existiendo nexo casual entre la inactividad del ayuntamiento y el daño producido, y dado que por los recurrentes se han abonado las cuotas de urbanización de dicha fase, el ayuntamiento deberá de finalizar la correcta ejecución de las obras e infraestructuras previstas en el Proyecto de Urbanización, referente al Plan Parcial de Sector 1 del Suelo Urbanizable , 'Lloma de les Cloches i alrededores de la Lloma ' , Fase I, conforme a lo establecido en el informe pericial de la actora y con cargo a los presupuestos municipales. '

La sentencia desestima la pretensión principal -devolución por el ayuntamiento de las cuotas de urbanización abonadas- pero estima la petición subsidiaria y y declara la obligación del ayuntamiento de:

'finalizar la debida y correcta ejecución de las obras de urbanización previstas en el Proyecto de Urbanización referente al Plan Parcial del Sector 1 del Suelo Urbanizable 'LLoma de les Cloches y alrededores de la Lloma', Fase I , con cargo a los presupuestos municipales.'

La tesis del ayuntamiento apelante pivota en torno a que solo se a llevado a cabo una primera fase del proyecto de urbanización, y en correspondencia con ello tampoco los propietarios han abonado la totalidad d e los gastos de urbanización. El coste total de las obras de urbanización de toda la unidad estaba prevista en el proyecto de urbanización en 611.828,81 euros y la primera fase del proyecto tenia previsto un coste inicial de 402.401,57 euros y en base a dicho coste se liquidaron las cuotas.

La valoración de la aprueba llevada a cabo por la juez de instancia, en ningún caso puede tacharse de arbitraria, o contraria a las reglas de la sana critica.

Efectivamente existe un proyecto de urbanización de enero de 1998, con mediciones y presupuesto de 101.799.748 pts., siendo las obras a realizar:

'-Apertura de acceso rodado y peatonal con pavimentación de calzadas y aceras.

-Realización de redes de servicios: Abastecimieto de agua, Energía eléctrica y Alumbrado.

-Urbanización del Sistema de Espacios Libres.

No existirá red de alcantarillado. La evacuación de las aguas residuales se realizará mediante la construcción en cada parcela, de forma simultánea al edificio, de una fosa sética, junto a un pozo filtrante: Deberá ir reflejada en el Proyecto de Ejecución del edificio a construir en la parcela.

Dentro del Sector, existe una zona con la edificación ya consolidada y con parte de las infraestructuras ejecutadas. En esta zona se completarán las mismas y en el resto se ejecutarán globalmente.

En la prmera zona se ha procurado no modificar las obras existentes'.

Por Acuerdo Plenario de 22/7/04, el ayuntamiento acordó la aprobación e imposición de cotas de urbanización con motivo de la ejecución de las obras de la primera fase del proyecto de urbanización de la Lloma de les Cloches i alrededores d ella Loma. Dicho proyecto comprendía las obras de apertura de calles nuevas y alumbrado publico en la urbanización, con un presupuesto total de 415.774,64.

El informe pericial de los apelados, ratificado en sede judicial, acredita que en las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 las obras referidas a la apertura de calles nuevas y alumbrado público se ejecutaron deficientemente.

A la vista de ello y de lo dispuesto en el fallo de la sentencia que con toda claridad se refiere a la ejecución de las obras de urbanización previstas en el proyecto de urbanización referentes al Plan parcial del Sector 1 suelo urbanizable, decae el argumento municipal, pues la sentencia se refiere exclusivamente a las obras de la fase primera, obras que dieron lugar a la aprobación y exigencia de las cuotas correspondientes. Siendo efectivamente responsabilidad del Ayuntamiento, pues actúo por gestión directa, responder ante la deficiente urbanización, dejando a salvo el ejercicio de las acciones que la Corporación Local pueda emprender frente al contratista adjudicatario de las obras.

CUARTO.-Se desestima la apelación y en cuanto a las costas y de conformidad con el 139.2 procede su imposición al apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimarla apelación 000106/2012, interpuesto por el Procurador don CARLOS DIAZ MARCO en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE OLOCAU contra SENTENCIA 381/11DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO NUM. 3 DE Valencia EN EL RECURSO 749/09 .

Con Costas.

Frente a esta sentencia no procede interponer recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.