Sentencia Administrativo Nº 90/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 90/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Limos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2015.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 90/2014, interpuesto por D. Gumersindo , representado por el Procurador de los Tribunales D. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y dirigido por el Abogado D. IGNACIO CACERES CANTERO, contra el AYUNTAMIENTO DE SANTA BRÍGIDA, habiendo comparecido en su representación Dan. ANA ISABEL SANTANA GRIMM, bajo la dirección letrada de D. MARCELINO GREGORIO AZCONA MARTINEZ, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 1 de Las Palmas, dictó sentencia el 15 de octubre de 2013 en autos Procedimiento Ordinario núm. 462/2.010, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Ignacio Cáceres Cantero, en nombre y representación de D. Gumersindo , contra la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Santa Brígida Nº 377/2010 de 7 de Mayo dictada en el Expediente NUM000 por la que se desestimaba el recurso potestativo de Reposición formulado por el actor contra la Resolución 16/2.010 de 2 de Marzo en la que se ordenaba la inmediata paralización de las obras de ejecución de una vivienda unifamiliar y garaje en la CALLE000 Nº NUM001 , en el POLÍGONO000 ( URBANIZACIÓN000 ). Admitido a trámite el mismo, se acordó reclamar el expediente correspondiente.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Sí hemos de señalar en este momento, que el recurso de apelación tiene como objeto la sentencia apelada como de forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia; en relación con ello nos referiremos a la STS 11/3/91 en cuyo fundamento segundo se lee lo siguiente: 'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986; 15 , 19 y 23 de enero, 13 27 de febrero, 2 de marzo, 3 y 30 de abril, 5 de junio, 10 y 20 de julio y 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1987, 12 de enero, 22 de marzo, 2 de abril, 1 y 11 de junio de 1990; 22 de febrero de 1991, - no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente'.

Ciertamente, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia. Tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Además resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

Pues bien en el recurso de apelación que resolvemos, aun cuando se presenten alegaciones contra la sentencia, su contenido es el mismo que ha sido analizado y rechazado por la resolución apelada, según pasamos a exponer.

SEGUNDO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes, contiene la siguiente valoración de la prueba y fundamentación nuclear para desestimar el recurso:

A la vista de lo expuesto en el fundamento anterior constituye el objeto de este procedimiento la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Santa Brígida que desestimaba el recurso potestativo de Reposición formulado por el actor contra la Resolución 16/2.010 de 2 de Marzo en la que se ordenaba la inmediata paralización de las obras de ejecución de una vivienda unifamiliar y garaje en la CALLE000 Nº NUM001 , en el POLÍGONO000 .

Considera el actor que no procede la suspensión de las obras puesto que la misma se fundamenta en un informe de la arquitecta municipal en el que se afirma que existe discordancia entre superficie de la parcela reflejada del proyecto y la superficie que obra en escritura de la propiedad aportada con la solicitud de licencia de obras, a pesar que las licencias urbanísticas se entienden otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del derecho de terceros, sin que el Ayuntamiento pueda realizar otro control de legalidad que no se refiera a la adecuación del proyecto a la legalidad urbanística. Por otra parte entiende que la resolución del Ayuntamiento no puede desconocer el contenido del registro de la propiedad, que consideró otorgada Licencia en virtud de silencio administrativo positivo.

La posibilidad de suspender la ejecución de las obras aparece contemplada en el Artículo 176 del Decreto Legislativo 1/2.000 que aprobó el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos (LOTENP) que dispone en su párrafo primero que 'Cuando un acto de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo o del subsuelo que no sea objeto de orden de ejecución y esté sujeto a previa licencia urbanística o cualesquiera otras aprobaciones o autorizaciones se realice, implante o lleve a cabo sin dicha licencia o aprobación y, en su caso, sin la calificación territorial y las demás autorizaciones sectoriales precisas o contraviniendo las condiciones legítimas de unas y otras, el Alcalde o el Director de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural deberá ordenar, en todo o en la parte que proceda, la inmediata suspensión de las obras o el cese en el acto o uso en curso de ejecución o desarrollo.

Cuando el acto sea edificatorio y el uso residencial, la orden prevista en el párrafo anterior sólo podrá dictarse respecto de la actividad constructiva y no del uso residencial preexistente.'

En el presente supuesto la resolución de 2 de Marzo de 2010 por la que se acuerda la suspensión de las obras reproduce el Informe Técnico de 26 de Febrero de 2.010, en el que se recuerda respecto a la parcela en la que se pretende realizar la obra que el 3 de Abril de 2002 se solicitó viabilidad urbanística, que fue informada desfavorablemente por ser contraria al parcelario vigente, que el 13 de mayo de 2006 se dictó resolución denegando la innecesaridad de segregación solicitada en los escritos de 15 Septiembre de 2005 y 30 de Enero de 2006, y además concluye que deben aclararse los términos y condiciones de la parcela, pues el proyecto lo condiciona a la superficie y morfología la misma pues mientras que en el plano de situación se establece una superficie de 365,29 m², la escritura aportada por el solicitante describe una parcela de 400 m². Recuerda que la parcela no reúne las condiciones para ser edificada según las solicitudes de viabilidad V-13/02 Y V-65/05. Finalmente considera que debe aclararse si la parcela pertenece a D. Gumersindo o a D. Benjamín . (Folios 55 a 57 del expediente).

Frente a esta resolución el demandante interpone recurso de Reposición en el cual, alega igual que en la demanda que la licencia de segregación fue obtenido por silencio positivo al igual que la licencia de obras, que se solucionaron las deficiencias apreciadas por la concejal delegado de urbanismo y se comunicó el comienzo de las obra, tras lo cual se recibió la Orden de paralización de las mismas.

El 7 de mayo de 2010 el Técnico de Administración General Ayuntamiento emite un informe en el cual se transcribe la escritura de división material de la finca realizada el 28 de Julio 2005, en la que destaca que al describir la parcela que va ser objeto de división llama la atención en que la misma se dice que se compone de vivienda unifamiliar independiente, garaje y terreno libre, pero sin hablar de parcela. Que la finca objeto de división ya estaba dividida pues en medio hay una parcela, que no coinciden las superficies resultantes de la división con las de las parcelas catastrales. Se reitera lo resuelto expediente de viabilidad y de solicitud de de innecesaridad de la Licencia de segregación, se sostiene, de conformidad con el informe de la arquitecta municipal de Albacete no puede tenerse concedida por silencio positivo y se recuerda que nunca se ha solicitado una licencia de segregación, por lo que no puede entenderse concedidas en virtud de silencio positivo, por todo ello concluye que tampoco puede entenderse concedida la licencia de obra por silencio administrativo positivo de conformidad con lo establecido Artículo 176.6 de la LOTENP, por lo que propone la desestimación del recurso. Este informe es acogida íntegramente por la resolución objeto de este procedimiento.

Lo primero que debe plantearse para resolver las cuestiones planteadas en este procedimiento es la licencia de obra mayor solicitada el 4 de agosto de 2.009 debe entenderse concedida en virtud de silencio administrativo positivo, pues esta es la razón que finalmente la paralización de las obras. En ese sentido cabe recordar que Al respecto, según la doctrina jurisprudencial, para la adquisición de licencias por silencio se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos: el transcurso de los plazos legales establecidos y que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable.

En el caso de autos la Administración sostiene que no posible haber adquirido la licencia de obra en virtud de silencio positivo ya que respecto a esa parcela se dictó en su día informe el que se concluyó que: 'en la urbanización de 'el POLÍGONO000 ' el parcelario aprobado es vinculante, por lo tanto, al no ajustarse el terreno para el cual se solicita la viabilidad al parcelario vigente, no es posible su construcción tratada como parcela independiente.', y en virtud de lo resuelto en el expediente V-65/05 en el que se le denegó la solicitud de inestabilidad el otorgamiento de licencias de parcelación solicitada el 15 de Septiembre de 2005 y el 30 de Enero de 2006.

Centrándonos en esto último, considera al actor que obtuvo la licencia de segregación en virtud de silencio administrativo positivo, tal y como se hizo constar en el registro pues en la primera inscripción de la parcela según figura en la nota simple que obra en el folio 126 del expediente administrativo hay una nota en la que registro se refleja que: 'Por haberse practicado la división material de la finca matriz sin licencia municipal, por silencio Administrativo positivo, al margen de de la inscripción primera esta finca aparece una nota copiada que literalmente dice 'con esta fecha se ha comunicado al Ilustre Ayuntamiento Santa Brígida, haberse practicado la adjunta inscripción conforme la doctrina resolución de la dirección General de los Registros y Notariado de fecha 10 de Septiembre de 2002 y 23 de Febrero de 2006'. Sin embargo debe tenerse en cuenta que con posterioridad el Ayuntamiento dictó resolución en la cual se denegaba la innecesaridad del otorgamiento licencia de segregación solicitada por la demandante el 15 de diciembre de 2005 y el 30 de Enero de 2006 por ser contraria al parcelario vigente, resolución que fue recurrida en vía contencioso administrativa por D. Benjamín , quien sin embargo dejó caducar el procedimiento, que se archivó, por lo que la resolución devino firme y consentida.

Por tanto teniendo en cuenta que aunque en el Registro de la Propiedad se práctico la primera inscripción de la finca del actor al entender que se había otorgado la Licencia de Segregación por silencio Administrativo positivo, esta calificación del registrador que se refiere a la eficacia de un acto Administrativo, y por ello no es relativa no al dominio o derechos reales sobre los bienes inmuebles registrados, no es vinculante para el Ayuntamiento que ha de comprobar la adecuación que la solicitud de segregación a las normas urbanísticas vigentes, así como el hecho que no se ha declarado la nulidad de la Resolución por la que se denegaba la innecesaridad del otorgamiento licencia de segregación, la cual es consentida y firme al haberse desistido del Recurso contencioso administrativo interpuesto contra la misma, y no habiéndose solicitado nunca licencia de segregación, que es un presupuesto necesario para obtener la licencia de obra mayor de una parcela segregada, haber obtenido previamente la licencia de segregación de la parcela en la que se pretendía realizar la obra, al faltar uno de los presupuestos para poder obtener la Licencia de obras mayor solicitada el 4 de Agosto de 2009, no podía entenderse concedida por silencio, al ser contraria a las normas urbanísticas, en concreto las relativas al parcelario vigente.

Como consecuencia de ello al estar ejecutándose una obra careciendo de los títulos habitantes para ello de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la LOTENP la orden de suspensión de la misma, que constituye el objeto de este procedimiento, es ajustada a derecho.

Como vemos, la ratio decidendi de la sentencia es bien sencilla, las obras no contaban con licencia, --como acto expreso--, tampoco obtenida por silencio positivo, por lo tanto procedía sus suspensión.

Tan solo procede recordar que la falta de vigencia de las Normas Subsidiarias de Santa Brígida de 1990, o la nulidad de ciertos planes parciales en virtud de sentencia firme de esta Sala, ninguna relación guarda con lo debatido por cuanto si tales determinaciones no estaban en vigor habrá que aplicar las normas anteriores y también sería exigible estar en posesión de licencia de obras.

TERCERO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 300 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gumersindo , frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.