Sentencia Administrativo Nº 90/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 33/2015 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000033 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00035/2015

Apelante:D. Camilo

ProcuradorDѪ. DOLORES TEJERO GARCÍA-TEJERO

Apelado:MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

SENTENCIA

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación de D. Camilo , registrado PA 6/14 contra el resultado final de la Convocatoria para ingreso como personal laboral fijo en la Oficina Económica y Comercial de España en Santo Domingo, República Dominicana, con la categoría de Analista de Mercado publicada el 18 de noviembre de 2014 en la página web de la entidad pública empresarial, ICEX España Exportación e Inversiones, dependiente del Ministerio de Economía y Competitividad.

Tramitado el recurso se dictó sentencia de fecha 1/7/2015 , por la que se desestima el recurso confirmando el acto recurrido.

SEGUNDO.-Mediante escrito presentado el 11/9/2015, por el Letrado de los Tribunales D. Jorge Aparicio Marbán se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos de la normativa orgánica aplicable de los que puede deducirse una interpretación contraria a la sostenida en la sentencia.

TERCERO.-Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta mantiene el criterio sostenido en la sentencia apelada.

CUARTO.-Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 2 de febrero de 2016 teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal siendo ponente e Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO.

QUINTO.-Que el la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso el presente recurso de apelación por contra la sentencia número 106/2015, de 1 de julio , cuya parte dispositiva la siguiente: ' FALLO que, desestimando el recurso contencioso administrativo suscitado contra la actuación administrativa indicada relativa al resultado final del proceso selectivo de la convocatoria dicha y la propuesta de contratación correspondiente, confirmo su validez por ser ambas ajustadas a derecho'.

Debe precisarse que la sentencia apelada por don Camilo vino a ratificar, por considerarlo ajustado al ordenamiento jurídico, el resultado final de la convocatoria para ingreso como personal laboral fijo en la oficina económica y comercial de España en Santo Domingo, República Dominicana, con la categoría de analista de mercado, publicada el 18 de noviembre de 2014 en la página web de la entidad pública empresarial ICEX, España, exportación e inversiones, dependiente del Ministerio de Economía y Competitividad.

El 6 de octubre de 2014 se publicó la convocatoria para dicha plaza, siendo el proceso selectivo mediante sistema de concurso-oposición, con las valoraciones, ejercicios y puntuaciones especificados en el anexo segundo de la convocatoria. La primera fase del concurso, de carácter eliminatorio, podría ser valorada hasta un máximo de 30 puntos por méritos profesionales (experiencia en puestos de igual o similar categoría, acreditada documentalmente. Puntuación máxima: 18 puntos. forma de puntuación: hasta dos puntos por cada periodo de seis meses completos). Méritos formativos: a valorar los cursos relacionados con el puesto, títulos académicos y otros conocimientos de utilidad para el puesto. Puntuación máxima: 12 puntos. Los candidatos que superasen la fase de concurso pasarían a la fase de oposición, con las pruebas eliminatorias descritas en referido anexo de la convocatoria. La puntuación final vendría determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en la fase de oposición y en la fase de concurso.

Don Camilo formuló su solicitud el 21 de octubre de 2014, en la valoración publicada el 29 de octubre del mismo año, en la fase de concurso, obtuvo 13.25 puntos por méritos profesionales y 7.25 puntos por méritos académicos, siendo su puntuación total en la fase de concurso 20.50 puntos. Por su parte, la candidata que al final resultaría adjudicataria de la plaza obtuvo 18 puntos por méritos profesionales y 6.50 puntos por méritos académicos, siendo su puntuación total en esta fase de concurso 24.50 puntos. Formuladas alegaciones por el recurrente el 5 de noviembre de 2014 se publicó la valoración definitiva de la fase de concurso, manteniéndose la puntuación del actor en 13.25 puntos por méritos profesionales, pero incrementando a 9.50 puntos los méritos académicos, resultando de este modo una puntuación total en fase de concurso de 22.75 puntos.

Los ejercicios de la fase de oposición tuvieron lugar los días 11 y 17 de noviembre de 2014, publicándose al resultado final de la convocatoria el 18 de noviembre del mismo año. El resultado final para el recurrente fue: 8.25 puntos en el ejercicio de economía, nueve puntos en el ejercicio de inglés y 8.50 puntos en la entrevista personal, de modo que, sumado a los 22.75 puntos de la fase de concurso, don Camilo obtuvo un total de 48.50 puntos.

La referida candidata que resultó finalmente adjudicataria de la plaza obtuvo un total de 49.25 puntos.

El recurrente alega, en síntesis, errores del tribunal calificador en la valoración de sus méritos, concretamente, que no le fueron valorados sus estudios de doctorado correspondientes a periodos de docencia e investigación; que no se le valoraron o se le valoraron indebidamente otros méritos formativos; infravaloración de méritos profesionales respecto a su experiencia como becario ICEX; infravaloración de méritos profesionales respecto a su experiencia como analista de mercado en una plaza idéntica en la misma red de oficinas comerciales; infravaloración de méritos profesionales por sus nueve períodos de seis meses completos de experiencia en Neoris; he infravaloración o no valoración de otros méritos profesionales. Manifiesta el recurrente que no recurre la consideración del juzgador de instancia respecto a la inexistencia de los errores relacionados en los ordinales anteriores, excepto el cuarto, el relativo a la 'infravaloración de méritos profesionales respecto a su experiencia como analista de mercado en una plaza idéntica en la misma red de oficinas comerciales'. Alega al respecto que con ello se han vulnerado las bases de la convocatoria incurriendo en error. Alega que entre el 15 de junio de 2006 y el 30 de junio de 2008 trabajó en una oficina comercial de la Embajada de España en Vilnius (Lituania), en el cargo de analista de mercado, habiendo estado en situación de excedencia voluntaria por interés particular desde la misma fecha. Alega también el recurrente que la convocatoria realizada en su día para la plaza de Vilnius en el año 2006 y la convocatoria que ha dado lugar al presente recurso son idénticas, no por tratarse de un puesto de la misma categoría, sino de puestos idénticos en su descripción de funciones, requisitos de acceso, etc. Por ello el argumento de que se trata de unas bases distintas no debe ser tomado en consideración. Alega también que le han sido otorgados 1.5 puntos por cada uno de los cuatro semestres completos en activo, y no dos, tal y como establecen las bases de la convocatoria, al tratarse de un puesto idéntico al convocado en 2006. Considera al actor que no hay ninguna razón lógica que permita atribuir una puntuación menor a la máxima para la experiencia profesional en un puesto de igual o similar categoría, cuando lo que se debe valorar es el desempeño de un puesto idéntico al convocado. Si se le hubieran asignado: en lugar de 1.5 puntos por cada periodo de seis meses completos como analista de mercado ello comportaría un incremento de dos puntos en su experiencia profesional, con lo que está ascendería de 13.25 a 15.25 puntos. Y aplicando este criterio también a la candidata que resultó seleccionada su valoración no aumentaría porque ya había recibido 18 puntos por su experiencia profesional, el máximo permitido según las bases de la convocatoria. Por ello, si se corrigiera lo que el recurrente denomina este 'error', la valoración final del actor ascendería a 50.5 puntos, frente a los 49.25 puntos de la que resultó adjudicataria. En definitiva, el recurrente entiende que todo ello ha supuesto una vulneración de las bases de la convocatoria y de la normativa aplicable.

SEGUNDO.- Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la resolución administrativa impugnada. En este caso el recurso de apelación es una reproducción de los argumentos expuestos en la demanda, sin más crítica de la sentencia que impugna que la que se deriva de la desestimación de su recurso en la instancia. El recurrente insiste en discrepar de la valoración de la Comisión o tribunal calificador. Sin embargo, en el recurso de apelación no es procesalmente correcto reiterar simplemente los razonamientos vertidos en la primera instancia sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia recurrida, pues aunque la apelación traslada al tribunal superior el total conocimiento del litigio, el recurso de apelación no está concebido como una repetición del proceso, sino como una revisión del mismo. La parte apelante viene a reproducir su escrito de demanda en esta apelación, sin combatir los razonamientos jurídicos en que se basa la sentencia de instancia.

TERCERO.-Se aceptan y dan aquí por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Como quiera que la cuestión que se plantea el presente recurso de apelación insiste en la valoración más arriba referida, para un adecuado enjuiciamiento deberá tenerse en cuenta lo siguiente.

Tal y como reitera nuestro Tribunal Supremo en diversas resoluciones, los tribunales o comisiones de selección se encuentran vinculados por lo que disponen las bases de la convocatoria, ya que es principio básico en nuestro ordenamiento jurídico, aquél a tenor del cual las bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración Pública, a los tribunales o comisiones de selección que han de juzgar las pruebas y a quienes participan en las mismas, es decir, rige en nuestro derecho el viejo axioma referido según el cual, las bases de una convocatoria constituyen verdaderamente la ley del concurso (STS EDJ 2012/118301 STS Sala 3ª de 28 mayo 2012 ).

Véase las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990 EDJ 1990/312, 5 EDJ 1992/12047 y 7 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12067 , 23 de febrero de 1993 y 11 de octubre de 1994 EDJ 1994/8563, de las que deduce que los tribunales de justicia carecen de competencia para sustituir al órgano calificador en la valoración de los méritos y conocimientos aportados en cualquier prueba selectiva y para medir la aptitud y capacidad de quienes a ella concurren. En este sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 110/1991 EDJ 1991/5306 , 215/1991 EDJ 1991/10819 y 39/1983 EDJ 1983/39, de acuerdo con las cuales «el juicio técnico comporta un margen de apreciación y tal juicio escapa al control de los órganos judiciales, criterio este indiscutiblemente acertado en cuanto resultaría arbitrario que esta Sala, por sí y ante sí, sin más razón que su propia autoridad, señalara unas valoraciones distintas de las que merecieron los méritos de los aspirantes para una Comisión calificadora especializada cuyas determinaciones gozas de una presunción de acuerdo y son adoptadas en ejercicio de facultades que por ley les corresponden».

Ha declarado la jurisprudencia (STS EDJ 2012/118301 STS Sala 3ª de 28 mayo 2012 ) que ' la legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo EDJ 1983/39, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'. 2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 EDJ 1989/8740, que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE EDL 1978/3879 '. 3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre EDJ 1991/10819, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 EDJ 1992/684 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 EDJ 1995/7627 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 EDJ 1996/128 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 EDJ 1996/6202). 4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE EDL 1978/3879) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 EDJ 2007/70476: '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879 que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE EDL 1978/3879). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'. 5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás'.

En el caso litigioso el recurrente en apelación se centra en la valoración de los méritos profesionales atendiendo a los servicios prestados en una plaza semejante (Vilnius), a la que hay más arriba se ha hecho referencia. Considera el actor que el concurso para dicha plaza que tuvo lugar en el año 2006 es sustancialmente idéntico al concurso de 2014, cuyo resultado es el que se cuestiona por el demandante, para la plaza de Santo Domingo, en lo relativo a la valoración de los méritos de la fase de concurso. Sin embargo, en el concurso de 2014 para la plaza de Santo Domingo, el criterio de valoración previsto en el anexo segundo para la fase de concurso, prevé que la puntuación se obtendrá teniendo en cuenta hasta: por cada periodo de seis meses completos de experiencia. Sin embargo, en el concurso de 2006, para la misma fase de concurso, la forma de puntuación prevista era de 2.4 puntos por cada periodo de seis meses completos de experiencia. De este modo, decaen los argumentos del apelante, pues, además de tratarse de concursos diferentes, el contenido de las bases también era distinto. No es de recibo aplicar los criterios de valoración del concurso de 2006 al concurso de 2014. Las bases de la convocatoria no prevén dos puntos por cada periodo semestral en el desempeño de un puesto semejante, sino hasta dos puntos. Y por otra parte, tampoco cabe imputar a la Comisión de valoración vulneración del principio de igualdad, por qué todos los candidatos fueron tratados por igual, aplicando a la candidata que resultó adjudicataria 1.5 puntos también por cada periodo semestral. De este modo, la Comisión de calificación ha asignado el mismo baremo a todos los concursantes. Y debe recordarse aquí que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para enjuiciar la legalidad de la actuación de los tribunales y comisiones de valoración u otros órganos juzgadores de las oposiciones o concursos. Sin embargo, dicho enjuiciamiento no alcanza al contenido del ejercicio de la potestad discrecional de su actuar, salvo que se haya incurrido en irrazonabilidad, arbitrariedad, desviación de poder, error grave o bien ausencia de toda justificación en el criterio adoptado. Por tanto, no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa sustituir los juicios de dichos tribunales y comisiones de valoración de oposiciones y concursos en lo que tienen de apreciación técnica, pues ello resulta de la referida potestad discrecional, también denominada discrecionalidad técnica, tal y como más arriba hemos indicado.

Por todo lo expuesto, lo procedente desestimar el presente recurso de apelación, confirmar la sentencia apelada y de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , condenar a la parte recurrente al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

Que desestimamosel presente recurso de apelación interpuesto por don Camilo , confirmamos la sentencia apelada y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de esta instancia.

La presente sentencia es firme.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO