Sentencia Administrativo Nº 90/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 172/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 172/2015

Parte apelante: AJUNTAMENT DE BARCELONA

Parte apelada: Romeo y Jose Ignacio

S E N T E N C I A Nº 90/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López, y asistido por el Letrado D. Jaume Figueras Coll contra la Sentencia nº 35/2015, de fecha 17/2/2015, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 43/2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona , siendo la parte apelada, D. Romeo , quien no se opone ni comparece en esta instancia, y D. Jose Ignacio , representado por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Roberto Valls de Gispert.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17/02/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 43/2014, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución RS1/D/2013-04269 dictada por el Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona por la que se desestiman los recursos de alzada y reposición, y confirma el acuerdo del Tribunal de selección por el que se procede a dejar sin efecto desde el 14 de octubre de 2013 el nombramiento del Sr. Jose Ignacio como fucionario en prácticas. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Barcelona, de fecha 17 de febrero de 2015 , que estimó el recurso y declaró el derecho del recurrente a ser nombrado funcionario en prácticas, nombramiento que había sido dejado sin efecto al comprobarse por parte del Ayuntamiento de Barcelona, que no cumplía los requisitos de la base 3.1.g) del proceso de selección de agente de la Guardia Urbana.

En la sentencia se expone el presupuesto fáctico que sustenta la acción ejercitada en primera instancia, destacando el contenido de la mencionada base 3.1.g) de la convocatoria, que exigía terminantemente al concursante no haber sido condenado por ningún delito o en caso de haberlo sido, tener extinguida la responsabilidad penal y cancelados los antecedentes penales. Se hizo constar que el recurrente había sido condenado por sentencia firme de 22 de mayo de 2003 , como autor de un delito consumado de daños del artículo 263 del Código Penal . Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 136.5 del código Penal , se llega a la conclusión de que la Administración debe tener en cuenta la cancelación de antecedentes penales, a pesar de que se reconoce que en la fecha 25 de agosto de 2006 los antecedentes penales no estaban cancelados, lo que se produjo el 25 de octubre del año 2013, en función de la solicitud presentada por el recurrente.

En el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona, alega que el 14 de mayo de 2013 finalizó el plazo para presentación de solicitudes, siendo nombrado el interesado funcionario en prácticas el 8 de octubre de 2013. Pero el día 11 de octubre del mismo año, el funcionario en prácticas firmó una declaración en la que reconocía que no había sido condenado por ningún delito, o en caso de haberlo sido, tenía extinguida la responsabilidad penal y cancelados los antecedentes penales. Dichos antecedentes penales, consta documentalmente, que fueron cancelados con posterioridad a la exigencia de la base de la convocatoria, pues se solicitaron el 25 de octubre de 2013, y la fecha del certificado es de 8 de noviembre del mismo año. Además, cuando se le requirió, firmó un documento donde hacía constar que no tenía antecedentes penales o los tenía cancelados. Debe estarse a lo dispuesto en la base de la convocatoria, que no fue impugnada y por lo tanto es vinculante.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte Don. Jose Ignacio , se alega que antes del plazo fijado en la convocatoria, 14 de mayo de 2013, ya tenía extinguida la responsabilidad penal por delito, e incluso los antecedentes penales estaban cancelados con efecto de 25 de agosto de 2006. Alega también que la cancelación debió haberse tramitado de oficio según lo dispuesto en el RD 2012/1983. Además, dicha extinción de la responsabilidad penal o cancelación de antecedentes penales, no era exigido por la convocatoria. Se remite al contenido del artículo 135.5 del Código Penal .

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, del escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, y la normativa aplicable, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional debe prosperar por los siguientes motivos.

En principio, compartimos parcialmente los hechos expuestos en la sentencia objeto de impugnación, y sus razonamientos, pues en la misma se declara expresamente que los antecedentes penales deben considerarse cancelados con posterioridad a la fecha de 25 de octubre de 2013, aun cuando pudieron haberse cancelado con anterioridad, si lo hubiese solicitado oportunamente el interesado. No obstante, la estimación del recurso en primera instancia, radica en la interpretación que se hace del artículo 135.5 del Código Penal , que dispone lo siguiente:

En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes.

Pero, por otra parte, en el Real Decreto 2012/1983 se regula el procedimiento de cancelación de antecedentes penales, a instancia de parte, siempre que se haya cumplido el plazo establecido en el artículo 118 del Código Penal . No es este proceso el indicado a efectos de determinar si se ha observado dicho procedimiento, sino si el interesado tenía o no antecedentes penales sin cancelar en el momento en que se publicó la convocatoria en la que tomó parte y firmó el documento anteriormente indicado.

Por eso debemos estar a lo que realmente es objeto de la controversia jurídica que enfrenta procesalmente a las partes litigantes, cuyo fundamento radica en la debida interpretación y aplicación de lo que se dispone en la base 3.1.g) de la convocatoria, que constituye el verdadero principio de legalidad y que exigió lo siguiente:

No haver estar condemnat per cap delicte o, en cas d'haver-ho estat, tenir extingida la responsabilitat penal i cancel-lats els antecedents penals.

Es decir, se exige terminantemente acreditar, esto es, aportar el documento oficial correspondiente donde se haga constar que está extinguida dicha responsabilidad penal, o bien, cancelados los antecedentes penales, lo que se debía haber aportado antes del día 14 de mayo de 2013, último día de presentación de solicitudes y que también ha sido negado en la sentencia dictada en primera instancia, como se ha expuesto anteriormente. No es que el Tribunal Calificador deba imaginar o adivinar la situación personal de cada uno de los concursantes, sino que es al concursante a quien interese aportar algún documento esencial, quien debe aportarlo dentro del plazo reglamentariamente establecido para ello.

Además, en el documento firmado por el interesado el 11 de octubre, manifestó que estaba informado que la inexactitud o falsedad de esta declaración comportaría la revocación de su nombramiento de funcionario en prácticas en la categoría de Agente de la Guardia Urbana de Barcelona. Por ello, el 21 de octubre se dictó resolución de nombramiento de los concursantes con efectos de 14 del mismo mes, incluyendo al interesado. No consta que el funcionario en prácticas hubiese instado la cancelación de sus antecedentes penales con anterioridad al 11 de octubre de 2013.

Pero el 21 de octubre se recibió certificación del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia del Sr. Jose Ignacio en el que se hacía constar antecedentes penales por la comisión de un delito de daños, y la condena por sentencia de 14 de noviembre de 2002, por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona . Por ello, se acordó el mismo día 24 de octubre dejar sin efecto su nombramiento como funcionario en prácticas.

Por lo tanto, siendo las bases de la convocatoria de selección la verdadera Ley de la convocatoria, es innegable el carácter reglado de tales normas rectoras del proceso selectivo y el que la Administración, en el ejercicio de dicha potestad reglada, se limite a constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado, siendo la decisión de aquélla obligatoria en presencia del referido supuesto, en cuanto su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo, reflexiones éstas que, sin embargo, no impiden que dentro del carácter reglado de las normas del concurso u oposición existan también elementos que, aunque propios de la potestad discrecional, estén eventualmente reglados, caso de la determinación discrecional de un quantumpero dentro de determinadas magnitudes, da do que el ejercicio de toda potestad discrecional es un compositumde elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora, por lo que proyectada esta doctrina sobre el presente caso, es evidente que la carga de la prueba de acreditar la cancelación de antecedentes penales, en los términos documentalmente exigidos, correspondía al propio interesado, quien hizo caso omiso de ese requerimiento y no sólo eso, sino que firmó un documento garantizando que esa cancelación se había producido, cuando documentalmente luego se acreditó que no era así.

En consecuencia, es procedente la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos legales exigidos para ello.

Fallo

1ºEstimar el recurso, dejar sin efecto la sentencia y confirmar la resolución administrativa impugnada en el recurso de primera instancia.

2ºNo imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de Febrero de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.