Sentencia Administrativo Nº 90/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 174/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0025904

Procedimiento Ordinario 174/2015 P - 01

SENTENCIA NÚMERO 90/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella y García Lastra

Doña María Jesús Vegas Torres

En la Villa de Madrid el día veinticuatro de febrero del año de dos mil dieciséis.

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 174 / 2015formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Jurado Reche en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 (A) DE LA CALLE000 DE ESTA VILLA contra la resolución de fecha 18 de septiembre de 2012 por la que se concedió a la Comunidad recurrente una subvención de 15.000 euros para ayuda de instalación de ascensores.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 3 de diciembre de 2014 el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Jurado Reche en nombre de la Comunidad de Propietarios de la Casa nº NUM000 (A) de la CALLE000 de esta Villa compareció ante el Decanato de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Madrid interponiendo recurso contra la resolución de fecha 18 de septiembre de 2012 por la que se concedió a la Comunidad recurrente una subvención de 15.000 euros para ayuda de instalación de ascensores.

SEGUNDO.-En fecha 20 de enero de 2015 el Juzgado nº 22 de lo Contencioso-Administrativo de Madrid declinó la competencia a favor de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo quien, una vez recibidas las actuaciones, por auto de fecha 18 de marzo de 2015 aceptó la competencia.

TERCERO.-Mediante decreto del Secretario Judicial de fecha 8 de mayo de 2015 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo a fin de que por la actora se pudiera deducir demanda.

CUARTO.-El expediente tuvo entrada en esta Sección el pasado 3 de junio de 2015, dictándose el siguiente día 9 del mismo mes diligencia en la que se disponía dar traslado a la actora para que dedujese demanda.

QUINTO.-En fecha 9 de julio de 2015 la recurrente dedujo demanda en la que tras alegar lo que a su derecho convino terminaba con la súplica dice en su día Sentencia por la que, estimando la demanda tenga por formulado, en tiempo y forma, demanda contencioso-administrativa contra el acto administrativo de reconocimiento por parte de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid del derecho a la ayuda económica por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000,00 €) para la instalación de un ascensor en el edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, nº de expediente SAS- NUM001 , y de conformidad con los hechos expuestos y la normativa de aplicación, previos los oportunos trámites procesales, lo estime, y dicte Sentencia por la que anule la resolución impugnada, por ser contraria al ordenamiento jurídico, con reconocimiento del derecho de mi representada a percibir una indemnización, a cargo de la citada Consejería, por importe de VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y SÉIS CÉTIMOS (28.478,76 €), como consecuencia de la responsabilidad patrimonial en que ésta ha incurrido, a causa del funcionamiento anormal de un servicio público.

SEXTO.-Por diligencia de 10 de julio de 2015 se acordó dar traslado a la representación de la Comunidad de Madrid a fin de que contestase la demanda, lo que verificó el pasado 3 de septiembre en escrito en el que tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba con la súplica que previos los trámites oportunos se dictase sentencia en la que se inadmitiese el recurso o subsidiariamente se desestimase el recurso con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEPTIMO.-Por Decreto de 3 de septiembre se acordó fijar la cuantía del recurso en la suma de 28.478,76 € disponiéndose por auto de la misma fecha lo referente a la prueba del procedimiento.

OCTAVO.-Practicada la prueba acordada mediante diligencia del 16 de septiembre de 2015 se acordó abrir el trámite de conclusiones, habiéndose evacuado por cada parte las propias, quedando por providencia del pasado 27 de octubre pasado pendientes de señalamiento las presentes.

NOVENO.-Mediante providencia de fecha 29 de enero pasado, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 de febrero, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de este recurso contra la resolución de fecha 18 de septiembre de 2012 por la que se concedió a la Comunidad recurrente una subvención de 15.000 euros para ayuda de instalación de ascensores.

La pretensión del recurrente la hemos transcrito en el antecedente 5º de esta sentencia por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora en aras a la economía procesal.

SEGUNDO.-Antes de referirnos a las cuestiones suscitadas en este procedimiento, conviene que de modo necesariamente breve, nos refiramos al sustrato fáctico de la presente controversia.

El pasado 28 de septiembre de 2009 la Comunidad de Propietarios de la Casa nº NUM000 (A) de la CALLE000 de esta Villa solicitó la calificación como actuación protegida para la instalación de ascensor, y tras ello el siguiente 9 de marzo de 2010 solicitó, al amparo del acuerdo de 30 de junio de 2009 del Consejo de Gobierno de la Comunidad del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban las bases reguladoras y se desarrolla el procedimiento de concesión directa de ayudas para la instalación de ascensores en edificios de la Comunidad de Madrid y se autoriza su gasto por importe de 13.950.849,86 euros para el año 2009 y de 30.000.000 de euros para el año 2010. La recurrente presentó toda la documentación que era necesaria, tras lo cual se dictó resolución en la que se reconocía la subvención solicitada si bien en cuantía de 15.000 euros. En fecha 12 de junio de 2014 técnicos de la Comunidad de Madrid se constituyen en la finca de la Comunidad de Propietarios solicitante y comprobando la adecuación de la instalación del aparato elevador conforme a las bases de la convocatoria.

TERCERO.-Como punto de partida hemos de señalar que como viene destacado la jurisprudencia (así las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1995 , 28 de noviembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), la subvención se configura como una de las medidas que emplea la Administración para fomentar la actividad de los particulares hacia fines de interés general, comprendiendo tal concepto, toda clase de favorecimiento de una acción mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción.

La concesión de la ayuda normalmente se somete a un proceso de convocatoria pública, donde los solicitantes pueden instar la subvención, pero obviamente sometiéndose a las condiciones y requisitos establecidos en la convocatoria, que actúa como 'ley del concurso', de modo que obliga tanto a los que participen en el mismo sin formular objeción alguna o impugnen las bases, al igual que a la propia Administración convocante. Debe tenerse presente que las normas de la convocatoria deben aplicarse a todos los aspirantes a la subvención por igual, pues de otro modo se generarían indeseables agravios y se vería mermada la cantidad que reciben los que sí se han sometido y han cumplido escrupulosamente los requisitos, dado que la cantidad a repartir entre todos tiene un tope máximo presupuestado.

Por otro lado, debe tenerse presente que el establecimiento de la subvención se inscribe, en principio, dentro de la potestad discrecional de la Administración y así lo resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1993 . Sin embargo, una vez que la subvención ha sido establecida y regulada normativamente, acaba la discrecionalidad administrativa y comienza la regla, porque su atribución concreta escapa del simple voluntarismo de la Administración, la cual debe atenerse a las bases y términos de la ayuda concedida. Ello supone que la convocatoria de una subvención, que la Administración efectúa mediante una disposición general, constituye una obligación que deben respetar no solo los aspirantes a la ayuda sino también la propia Administración mientras siga vigente la disposición constitutiva.

Así lo confirma la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 :

'( ... ) Pues en materia de subvenciones, cual es el supuesto de autos, esta Sala del Tribunal Supremo, tiene reiteradamente declarado, entre otras en sentencias de 19 de enero de 1991 , 5 de marzo de 1993 , 28 de julio de 1997 , 3 de noviembre de 1998 y 25 de noviembre de 2003 :

a. Que la Administración, puede o no crearlas, pero una vez creadas y convocadas ha de concederlos en los términos anunciados.

b. Que quienes soliciten la subvención y reúnan las condiciones de la convocatoria de la subvención, tienen derecho a obtenerla en las condiciones establecidas.

c. Que la obligación de la Administración que crea y convoca la subvención y el derecho de que quienes la soliciten, estén delimitadas por la cuantía fijada en la convocatoria o en los presupuestos a que la misma se remite.'

En definitiva la disposición general que aprueba la convocatoria de las ayudas debe ser respetada por todos, Administración incluida, una vez que ha sido aprobada y mientras siga en vigor y si, durante su plazo de vigencia, encuentra la Administración que dificultades económicas sobrevenidas pueden hacer difícil o inconveniente su mantenimiento, lo que debe hacer es derogar o modificar la disposición, que mientras esté vigente debe ser escrupulosamente respetada lo mismo que cualquier otra norma, pues así lo impone el cumplimiento del principio de legalidad.

CUARTO.-Despejada esta cuestión hemos de señalar que el ahora recurrente parte de considerar en su demanda que, una vez que presento la solicitud de ayuda y se cumplían por parte de la comunidad de propietarios todos los requisitos para la percepción de la misma, la subvención solicitada ha pasado a ser un derecho adquirido.

No podemos estar de acuerdo con esta tesis ya que consideramos que una vez solicitada una subvención, lo único que genera el derecho a la misma es la resolución expresa que la conceda. El carácter reglado de las subvenciones al que se alude en la demanda no tiene por efecto que el transcurso de los plazos máximos para resolver los procedimientos conlleve a un sentido positivo del silencio sino que lo que implica, es que la administración debe denegar las solicitudes con base en los elementos reglados, pues de lo contrario, si aplica criterios exorbitantes a las normas reguladoras de la subvención, incurre en arbitrariedad. Pero no se puede olvidar que la percepción de las subvenciones no depende solo de los requisitos que deban reunir objetivamente los beneficiarios, sino que también dependen, entre otras, de la propia prelación entre las distintas solicitudes o de la efectiva existencia de crédito presupuestario.

De manera que una vez que transcurrió el plazo para resolver la solicitud de ayuda sin que se hubiera resuelto se produjo, no la adquisición de un derecho, sino la desestimación por silencio de la misma, y expresamente el Acuerdo de 30 de julio de 2009 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, en el que se establecía la subvención objeto de este recurso, que en su Anexo sexto, apartado 5, relativo al procedimiento administrativo señalaba:

El plazo de resolución de las solicitudes de ayudas será de seis meses, a contar desde su presentación, transcurrido el cual sin haberse notificado resolución expresa podrán entenderse desestimadas por silencio administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En idéntico sentido por su parte se pronuncia el artículo 25.5 de la Ley General de Subvenciones .

Resulta así rigurosamente cierto que no es que a partir de transcurso de plazo de resolución se deba entender adquirido el derecho a la percepción de la subvención, sino que transcurrido ese plazo, la comunidad de propietarios podría haber interpuesto los recursos que hubiera considerado contra la desestimación de su solicitud. Los efectos que esa desestimación por silencio conlleva son, de un lado que para el actor no corren los plazos de interposición del recurso - de acuerdo con el Tribunal Constitucional - y de otro, que la Administración mantiene su obligación de resolver, pero sin vinculación con el sentido del silencio ex art. 43.3 LRJAP .

Pero lo que en ningún caso puede desprenderse es el reconocimiento de la ayuda por el mero transcurso de plazo para resolver el procedimiento, pues tal interpretación contradice frontalmente la legalidad, ya que ignora deliberadamente que el sentido del silencio no era positivo.

En el supuesto debatido nos parece que la recurrente no había llegado a perfeccionar ningún derecho, ni tenía, propiamente ningún derecho ya incorporado a la esfera jurídica de la actora que quedase afecto por la nueva regulación. La recurrente tenía una mera expectativa de derecho, y así se ha resuelto por esta Sala y Sección en supuestos análogos como la sentencia de 27 de noviembre de 2013 .

QUINTO.-Sostiene, por otro lado la actora que la actuación de la Administración es nula de pleno derecho por haberse prescindido del procedimiento y por haber violado el deber de resolución en plazo.

Así, considera la recurrente que el transcurso del plazo máximo para resolver el procedimiento sin haberlo hecho es constitutivo de nulidad por prescindir del procedimiento establecido. Esto es, alega la causa del artículo 62.1.e) LRJAP . Sin embargo entendemos que este motivo de nulidad no puede prosperar. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 de marzo de 1999 ( RJ 1999,4167), 21 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 4376), 24 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1115), entre otras). Sin embargo consideramos que se debe entender que se prescinde del procedimiento cuando se omite éste en su totalidad o cuando se omite un trámite esencial. Así, no nos encontramos en esta causa de nulidad, pues lo que el demandante sostiene no es omisión de ningún trámite, sino la resolución fuera de plazo.

Del mismo modo no podemos compartir con el actor el motivo de nulidad consistente en la vulneración del deber de resolución, pues lo que el recurrente sostiene es que la actuación administrativa es nula siempre que en tiempo y forma no se resuelve un procedimiento. Esta interpretación de la norma lleva a que las reglas sobre el sentido del silencio devienen inocuas, pues según el actor, cuando la Administración no resuelve en plazo la actuación es en ese momento nula. De ahí que, entendiendo por esta parte que esa interpretación no tiene sentido legal, no pueda prosperar la causa de nulidad aducida.

En definitiva, a través de los motivos de nulidad alegados el demandante viene a denunciar la falta de resolución en plazo. Sin embargo, frente a ello se encontraba plenamente cubierto a través del instituto del silencio, ya que una vez que transcurrieron los seis meses previstos para resolver la comunidad de propietarios pudo interponer las acciones que hubiera considerado oportunas, lo que, por las razones que sean, no hizo.

SEXTO.-El tema central de la impugnación es si la aplicación del artículo 20.2 de la Ley 4/2012, de 4 de julio, de Modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, por el cual la ayuda solicitada se ha estimado en una cuantía del 25%, es o no ajustada a derecho. El referido precepto establece lo que sigue:

El importe de las subvenciones para la instalación de ascensor que se reconozcan a partir de la entrada en vigor de la presente ley no superará el 25 por 100 del coste real de su instalación con el límite de 15.000 euros por ascensor. Dichas ayudas se concederán y tramitarán conforme al procedimiento establecido en su normativa reguladora.

Pues bien, tampoco podemos considerar que se haya infringido el principio de irretroactividad según la doctrina del Tribunal Constitucional porque no se incide sobre situaciones consolidadas. Efectivamente, el Alto Tribunal afirma (entre otras, SSTC 227/1988 ó 97/1990 ) que no cabe hablar de retroactividad en los casos en los que el actor no hubiera incorporado a su patrimonio un derecho subjetivo que pudiera verse afectado por una modificación normativa posterior, pues todo lo más se podría hablar de una expectativa de derecho, ya que no se habría ganado resolución expresa favorable ni tampoco podría entenderse obtenida por silencio administrativo, como ya hemos razonado más arriba.

Sobre la base de esta situación, debemos completar el razonamiento con el recorda-torio de la doctrina sobre la retroactividad de disposiciones limitativas de derecho, que a nuestro entender es de perfecta aplicación al caso. El Tribunal Constitucional tiene declarado que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del Art. 9.3 C.E ., cuando incide sobre «relaciones consagradas» y «afecta a situaciones agotadas», y que «lo que se prohíbe en el Art 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte, que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad ( STC 42/1986, de 10 de abril ).

En el supuesto debatido nos parece que la recurrente no había llegado a perfeccionar ningún derecho, ni tenía, propiamente ningún derecho ya incorporado a la esfera jurídica de la actora que quedase afecto por la nueva regulación. La recurrente tenía una mera expectativa de derecho, y así se ha resuelto por esta Sala y Sección en supuestos análogos como la sentencia de 27 de noviembre de 2013 .

De esta forma, hay que tener en cuenta que, transcurrido el plazo máximo para resolver la solicitud, esta se debió entender desestimada por silencio, quedando abierta la vía judicial para reclamar contra el mismo, extremo del que nos hemos ocupado en el fundamento anterior.

SEPTIMO.-Suscita la Administración que la pretensión que articula la actora de responsabilidad patrimonial debe ser rechazada pues no se planteó en la vía previa. En efecto no consta que esta petición se haya formulado ante la Administración, por lo que es un claro supuesto de desviación procesal: recordemos que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Granada), sección 3ª, de 30 de marzo de 2009 (recurso número 489/2006 , con cita de la sentencia de la misma Sala de 29 de septiembre de 2008 , recuerda el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que implica, siempre, la existencia de un previo acto administrativo, expreso o presunto, de tal manera que es la misma la que abre la posibilidad del recurso jurisdiccional, pero de tal forma que sólo respecto a tales actos y pronunciamientos que en los mismos se contienen es procedente la revisión. Así, aunque es igualmente conocida la apertura registrada en la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuya exposición de motivos se indicaba que 'se trata de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración', no obstante es reiterada la jurisprudencia que viene señalando que si bien las partes pueden deducir en la demanda nuevas argumentaciones jurídicas que sirvan de fundamento para ilustrar al Tribunal sobre el conocimiento de si los actos impugnados fueron o no dictados con arreglo al ordenamiento jurídico, la formulación de nuevas pretensiones entraña una desviación procesal incompatible con la función atribuida a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo que es esencialmente revisora de la actuación de la Administración. Así, existirá desviación procesal cuando se formulen pretensiones nuevas o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella, salvo que entre lo pretendido en vía administrativa y vía jurisdiccional no exista una sensible variación, de forma que nos encontremos realmente no ante una cuestión nueva sino ante una pretensión idéntica si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa, siendo sin embargo admisible, al estar garantizado por la propia dicción literal del artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , formular nuevos motivos, argumentos o fundamentos, aun con variación sobre los utilizados con anterioridad. Así, como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2003 , el carácter revisor de las funciones que ejerce el orden jurisdiccional contencioso administrativo determina la imposibilidad de alterar el objeto del proceso en relación con el que fue decidido por el acto administrativo impugnado. El artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se limita a admitir que se hagan valer nuevos motivos de impugnación del acto administrativo impugnado, pero no a permitir que se altere la naturaleza y esencia de dicho acto, que es el que constituye el objeto de la pretensión del recurrente. Igualmente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 1993 , al distinguir entre 'cuestión nueva' y 'motivos o fundamentos nuevos', señala que debe seguirse la doctrina jurisprudencialmente consagrada, en el sentido de que debe partirse como factor diferenciador de lo que constituye la esencia identificadora del objeto que se haya planteado ante la Administración, entendiéndose por objeto la materia o tema planteado, en lo que respecta a su verdadero contenido, que es lo que sirve de base y el que configura la petición y pretensiones correspondientes, siendo este objeto o materia lo que se traduce con el nombre de cuestión, mientras que cuando se hable de argumento o motivo se está pensando en el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con aquélla.

Lo anterior hace que debamos desestimar el presente recurso.

.

OCTAVO.-La desestimación del recurso, tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traerá como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 174 / 2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Jurado Recheen nombre de la Comunidad de Propietarios de la Casa nº NUM000 (A) de la CALLE000 de esta Villa contra la resolución de fecha 18 de septiembre de 2012 de la Consejera de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid por la que se resolvió acceder a la subvención solicitada por la Comunidad recurrente, si bien fijándose su cuantía en la cantidad de 15.000 euros. Declaramos la conformidad a derecho de la resolución impugnada, debiendo estar y pasar por la presente resolución. Por imperativo legal se imponen las costas de esta instancia a la recurrente.

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso alguno, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.