Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 90/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Badajoz, Sección 1, Rec 84/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00090/2018

-

Modelo: N11600

CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER 20

Equipo/usuario: 1

N.I.G:06015 45 3 2018 0000173

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000084 /2018 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Luis María

Abogado:

Procurador D./Dª:LUIS VELA ALVAREZ

Contra D./DªUNIVERSIDAD DE EXTREMADURA

Abogado:

Procurador D./DªJOSE SANCHEZ-MORO VIU

SENTENCIA Nº 90/2018

En Badajoz, a 13 de julio de 2018.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. Don Jesús de Lourdes Adame Sanabria, Magistrado-Juez del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de los de Badajoz, los presentes autos de recurso contencioso-administrativo tramitados como Procedimiento Abreviado nº 84/2018,entre las siguientes partes: como recurrente DON Luis María,representado por el Procurador Sr. Vela Álvarez y asistido por el Letrado Sr. Márquez Pérez; como demandada la UNIVERSIDAD DE EXTREMADURArepresentada por el Procurador Sr. Sánchez-Moro Viu y dirigida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, Sra. Carracedo Rodríguez; contra la Resolución del Rectorado núm. 111/2018 de 19 de febrero de 2018, dictada en el expediente disciplinario nº. NUM000, por la que se impone al recurrente la sanción de suspensión de funciones por espacio de siete días como autor de una falta muy grave y dos faltas graves,y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Que por la parte recurrente se presentó recurso contencioso-administrativo, que fue registrado con el número ya indicado, contra la resolución referida en el encabezamiento, en el que tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que entendía de aplicación, terminaba suplicando que se dictara sentencia 'por la que se declare su nulidad, y subsidiariamente su anulabilidad sobre la base de lo siguiente:

1.- Se declare no ser conforme a derecho el acto recurrido, y se declare nula y no ajustada al ordenamiento jurídico la resolución sancionadora, en consecuencia anulándola, haciendo estar y pasar a la Administración demandada por tal declaración a todos los efectos legales de rigor.

2.- Subsidiariamente inexistencia de las infracciones atribuidas a mi representado.

3.- Con condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO:Previo examen de la jurisdicción y competencia, y tras la correspondiente reclamación del expediente administrativo, se acordó señalar la celebración del juicio para la audiencia del día 9 de julio de 2018, a cuyo acto compareció la parte actora, que se ratificó en su demanda, y la parte demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación.

TERCERO:La cuantía de este procedimiento se fija en 1.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO:Impugna la recurrente la Resolución del Rectorado núm. 111/2018 de 19 de febrero de 2018, dictada en el expediente disciplinario nº. NUM000, por la que se impone al recurrente la sanción de suspensión de funciones por espacio de siete días como autor de una falta muy grave y dos faltas graves, bajo los siguientes argumentos que, en síntesis de lo expuesto, reseñamos: no se realiza actividad impuesta por la ley 39/15, artículo 53.2º, de que se dé traslado formal de la concreta imputación; el Rector, designó instructora del expediente disciplinario a una Vicerectora, quien conforme el artículo 96.1 de los estatutos de la Universidad de Extremadura es cargo de designación directa por el Rector, por lo que se rompe con la necesaria separación entre instrucción y enjuiciamiento y afecta al derecho a la imparcialidad del instructor y la necesaria separación de funciones de instructor y órgano resolutor del expediente; se ha impedido el conocimiento de actuaciones procedimentales esenciales para le defensa por falta de su notificación conforme a ley, pues considera el actor que los cargos se intentan notificar el 1 de agosto y el día 2 en la misma franja horaria, y enviando los cargos por la UEX cuando se era conocedor de que el destinatario estaba suspendido de funciones sin intentar siquiera la publicación edictal, ni desde el 1 de septiembre en adelante a su domicilio, ya que el recurrente tenía designado de forma expresa un domicilio para notificaciones, y en dicho domicilio se le han notificado el acuerdo de inicio, la prueba, las citaciones a las declaraciones, la vista del expediente, la propuesta de resolución, la resolución sancionadora. Pero no la citación a declarar y los cargos, por lo que considera que se ha visto privado de la posibilidad de explicarse en su declaración, la de rebatir los cargos y de proponer prueba en su defensa, como trámites esenciales en la defensa mientras estaba suspendido de funciones.

En cuanto al fondo del asunto, considera que para apreciar la desobediencia, se hace preciso que detectado el incumplimiento (por el Jefe de la Comisión de Evaluación docente del Centro de la Escuela de Ingenierías Industriales de Badajoz, cómo supuesto autor emisor de la orden) se requiriese personalmente al interesado a fin de cumplir las normas y procedimientos, y no consta al expediente administrativo orden alguna cuya desobediencia le fuese imputable al recurrente. Así, y finalmente, tampoco considera probada la segunda de las infracciones por las que se le sanciona pues argumenta que ni una queja del alumnado consta en el expediente, ni una sola declaración testifical de alguno de ellos, y para que la actuación se incardine en ese tipo requiere una acción dirigida a que la libertad de expresión de ideas y opiniones que un sujeto pretende realizar, se le impida por medios coercitivos.

SEGUNDO:La Administración demandada se opone a lo solicitado sobre la base de considerar la corrección y ajuste a derecho del acto administrativo recurrido considerando que, en primer lugar, y en cuanto a los defectos formales pretendidos en el expediente administrativo, considera que los mismos, de haberlos, serían meras irregularidades no invalidantes ni causantes de indefensión por cuanto, en cuanto a las notificaciones practicadas, considera que el hecho de que el recurrente estuviera suspendido de funciones no quiere decir que hubiera una pérdida del vínculo funcionarial con la Administración. Si bien, alega que no le consta a la Universidad que el recurrente hubiera estado suspendido de funciones durante el año 2017, y si bien es cierto que el 10 de julio se le dieron instrucciones para que suspendiera sus funciones, también alega que dicha orden fue revocada al día siguiente mediante Resolución de 11 de julio, siendo además notificado de varias resoluciones en su propio domicilio, y particularmente por edictos para la comparecencia a declaración ante la Instructora. Considera, en este sentido, que el propio correo electrónico enviado por el recurrente el día 10 de julio de 2017 autorizando cualquier acto de notificación en el despacho profesional de su abogado, habilitaría para las notificaciones al recurrente en todo el expediente disciplinario. E igualmente consideraría válidas las notificaciones rechazadas por el recurrente ante los intentos de notificación personal por funcionarios de la Universidad en el puesto de trabajo de aquél, teniéndole, por lógica consecuencia, por renunciado a dicho trámite.

Aun admitiendo cualesquiera vulneraciones en este sentido, argumenta el Letrado de la Universidad que no se habría producido indefensión por cuanto el recurrente pudo participar a lo largo de todo el procedimiento, pudiendo alegar a los trámites subsiguientes del mismo.

Considera, de otro lado, que el recurrente sí ha podido conocer los hechos imputados toda vez que, de conformidad con la introducción en el Reglamento de un trámite de vista del expediente y alegaciones previas a la propuesta de Resolución, no sería necesaria la notificación del acuerdo de incoación, por lo que difícilmente desconocería los hechos que le hubieran sido imputados.

Por lo que se refiere a la notificación del Pliego de Cargos, la misma fue rechazada personalmente por el recurrente ante el intento de notificación por dos funcionarios de la propia Universidad. Y respecto de la pretendida parcialidad de la Instructora, considera que debió promoverse el correspondiente incidente de recusación.

En cuanto al fondo del asunto, considera que los hechos imputados resultan perfectamente acreditados, de conformidad con lo alegado en su contestación a la demanda, por cuanto el recurrente no sólo no facilitó la realización de la encuesta por otro profesor, sino que la obstaculizó, siendo consciente de la forma en que dichas encuestas se realizaban en años anteriores, contrariamente a la obligación del profesorado a aceptar la encuestas para la valoración de su valoración docente y coaccionando al estudiante impidiendo el ejercicio de su derecho a expresar su opinión sobre el profesorado.

Finalmente, y en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, considera el Letrado de la Universidad que la imposición de la sanción embebe diversas circunstancias valoradas para determinar su extensión.

TERCERO:Planteada la litisen la forma antecedentemente expuesta, hemos de comenzar señalando que la principal cuestión controvertida en el presente procedimiento lo es la cuestión formal referida a las diversas notificaciones realizadas al recurrente, particularmente las de las resoluciones que afectan a la incoación del procedimiento sancionador y los hechos imputados al recurrente, así como la de su declaración ante la Instructora del expediente.

Pues bien, del expediente administrativo ha de darse por probado en este concreto punto que con fecha de 30 de junio de 2017 se dicta Resolución rectoral de incoación de expediente disciplinario contra el hoy recurrente (Folio del Expediente: 2) que es notificada al actor (Folio del Expediente: 10) en el domicilio de la URBANIZACIÓN000 número NUM001 de Badajoz. Asimismo, y por la Instructora, se procede a la citación del actor (Folio del Expediente: 11) para comparecencia ante la misma al objeto de prestar declaración con fecha de 17 de julio de 2017. Dicha comunicación se realiza asimismo al domicilio del actor antes referido de la URBANIZACIÓN000 número NUM001, dejándole aviso el servicio postal por ausencia en el reparto, que no fue retirado (Folio del Expediente: 14). Ante ello, por la Secretaria designada en el expediente administrativo, se cursa nueva citación en fecha de 12 de julio de 2017 para comparecencia en la misma fecha, intentando la notificación en el despacho profesional del recurrente (Folio del Expediente: 32 y 33).

Dicha citación es cursada al correo electrónico profesional del recurrente (Folio del Expediente: 41).

Con idéntica fecha de 12 de julio les es remitido al recurrente, en el despacho profesional de su Letrado, acuerdo de la Instructora acompañando la información reservada que pasaría desde entonces a formar parte del expediente administrativo. Dicha documentación es recibida en el despacho profesional del Letrado director del presente procedimiento con fecha de 28 de julio de 2017 (Folio del Expediente: 39).

Con fecha 10 de julio de 2017 (Folio del Expediente: 40) el recurrente escribe un correo electrónico al Director de la Escuela de Ingenierías al objeto de comunicarle que, con motivo de la suspensión de funciones acordada en expediente distinto (mediante entrega en mano en el centro de trabajo de la Resolución de Recursos Humanos, por la que siguiendo instrucciones del Vicerrector de Profesorado, ordenaba la ejecución de la suspensión de funciones (Documento nº2 de la demanda)) y a ejecutar desde dicha fecha, designa el despacho profesional de su Letrado para cualquier cuestión de carácter docente que pudiera presentarse.

Al folio 43 del expediente administrativo la Instructora levanta acta de incomparecencia a la declaración señalada, haciendo constar los diferentes intentos de notificación al interesado: 'Notificación administrativa por Correos en el domicilio personal del expedientado.- No consta recogida.

- Notificación por burofax en el domicilio profesional del abogado del expedientado, designado por el expedientado ante el Centro de Trabajo a efectos de notificaciones.- No consta recogida,

- Notificación por correo electrónico en la dirección del expedientado oficial de la Universidad de Extremadura.- No consta abierto el mensaje de correo electrónico.

- Notificación personal en el centro de trabajo del expedientado.- No consta localizado el expedientado por el personal de Conserjería'.

Se vuelve a cursar nueva citación por la Instructora (Folio del Expediente: 44) para la fecha de 27 de julio. La notificación es realizada sin éxito en el domicilio del recurrente de la URBANIZACIÓN000 número NUM001 de Badajoz (Folio del Expediente: 47). Constan los motivos de ausencia en reparto y no se hace cargo.

Dicha notificación se realiza asimismo en el despacho profesional del Letrado del hoy recurrente, constando ausente en reparto (Folio del Expediente: 50), y rechazo a la notificación personal en dicho domicilio (Folio del Expediente: 57).

Asimismo, se cursa citación al correo electrónico profesional del recurrente (Folio del Expediente: 52).

Con fecha de 25 de julio de 2017 se publica en el Boletín Oficial del Estado notificación edictal (Folio del Expediente: 63).

A fecha de 27 de julio de 2017, se levanta acta de incomparecencia donde se recoge expresamente, en cuanto a las notificaciones practicadas: 'Notificación administrativa por Correos en el domicilio personal del expedientado.- No consta recogida.

- Notificación administrativa por Correos en el domicilio profesional del abogado, designado por el expedientado ante el Centro de Trabajo a efectos de notificaciones.- No consta recogida.

Notificación por entrega directa de un empleado público de la UEx en el domicilio profesional del abogado, designado por el expedientado ante el Centro de Trabajo a efectos de notificaciones. Consta rechazada la notificación por un empleado del abogado.

Notificación por correo electrónico en la dirección de correo corporativo de la Universidad de Extremadura del expedientado.- No consta leído el mensaje de correo electrónico.

- Notificación personal en el Centro de Trabajo del expedientado.- No consta localizado el expedientado por el personal de la Escuela de Ingenierías Industriales.

- Notificación mediante anuncio en Boletín Oficial del Estado nº 175, de 25 de julio de 2017'.

Con fecha de 28 de julio de 2017 se formula Pliego de Cargos (Folio del Expediente: 69 y siguientes) cuya notificación se intenta sin éxito en el domicilio del recurrente de la URBANIZACIÓN000 número NUM001 de Badajoz por ausencia en reparto (Folio del Expediente: 75), así como al correo electrónico profesional (Folio del Expediente: 78), y en forma personal a través del personal del centro educativo (Folio del Expediente: 86) que es rechazada.

Dictándose seguidamente acuerdo de apertura del trámite de prueba (Folio del Expediente: 87 y siguientes) que es notificado con éxito al recurrente en su domicilio de la URBANIZACIÓN000 número NUM001 de Badajoz (Folio del Expediente: 90).

CUARTO: Expuesto lo anterior, hemos llegado a ese punto del expediente administrativo a los solos efectos de analizar la forma y modo, y su ajuste o no a derecho, de las notificaciones cursadas en el presente expediente administrativo, por cuanto la alegación del actor, y el reproche formal que imputa a la tramitación de dicho expediente, lo es con arreglo a las notificaciones respecto de su toma de declaración y la imputación de hechos del pliego de cargo, siendo indiscutido que ni una se practicó, teniéndole por renunciado, ni otro consta notificado al hoy recurrente.

Pues bien, a la vista de lo anterior tenemos que comenzar diciendo que la posición procedimental de ambas partes en el expediente administrativo nos parece, cuanto menos, desacertada. E intentaremos explicar semejante conclusión, y las consecuencias que de ella se derivan.

Nos parece sumamente relevante, y ninguna de las partes hacen hincapié en ello, que la Resolución Rectoral de 30 de junio de 2017 que acuerda la incoación del procedimiento sancionador es perfectamente notificada en el domicilio del recurrente de la URBANIZACIÓN000 número NUM001 de Badajoz. Así lo recoge el folio 10 del expediente administrativo. Ello acredita que dicho domicilio era conocido por la Administración demandada aun antes de incoar el procedimiento sancionador, y lo toma por válido para sucesivas notificaciones. No siendo, además, modificado por el actor.

Ahora bien, si dicha Resolución, cuya fecha de salida en registro data del 30 de junio de 2017 (Folio del Expediente: 7), es notificada sin mayor problema, no entendemos cómo la subsiguiente resolución, que lo es la citación para comparecencia del recurrente, es devuelta por ausencia de reparto en idéntico domicilio (Folio del Expediente: 14). Por decirlo de otra forma, todas y cada una de las subsiguientes notificaciones realizadas al actor en su domicilio, (hasta la recibida en fecha de 4 de octubre de 2017), serán devueltas por idéntica razón, ausencia en reparto.

Ello pone de relieve dos cosas. Primera, que la Instructora quedaba habilitada para, desde el momento en que la notificación resultó infructuosa, realizar una notificación edictal, cosa que hizo pero ante una nueva citación, que como veremos no será válida. Y segunda, pone de manifiesto a las claras que la actitud del recurrente a lo largo del expediente administrativo, y hasta el trámite de pruebas, ha sido evitar en todo momento una notificación personal en forma, escudándose en un domicilio designado a tales efectos y en el que no recogió ninguna notificación de las enviadas al mismo. Cuando decimos esto nos referimos a ese primer intento de notificación para comparecencia, pero también al resto de intentos realizados por la Instructora hasta finalizar el mes de julio de 2017, pues en todo momento la demanda da validez como único lugar para notificaciones el domicilio del recurrente, negándola a cualesquiera otros donde se intentó localizarle. Sin embargo, tanto al inicio del procedimiento, y desde que el recurrente conoce la apertura del mismo por Resolución Rectoral de 30 de junio de 2017, como durante todo el mes de julio de 2017, el recurrente está ilocalizable en su domicilio. No podemos acoger razón alguna para no atender dichas notificaciones, pues cualquier excusa personal en nada anula la obligación de designar un domicilio para ser notificado. Y si el recurrente decidió, tras su suspensión de funciones, marcharse a otra localidad, debió designar un domicilio para ser notificado, conforme exige la Ley 39/2015. Máxime si, como ahora alega, tampoco podría ser notificado en el correo profesional ni en el centro de trabajo, por cuanto existía una ejecución en marcha de una anterior sanción que suponía la suspensión del ejercicio de sus funciones.

QUINTO:Ahora bien, y dicho lo anterior, que hubiera conducido necesariamente a la confirmación de la corrección a derecho de las notificaciones cursadas al recurrente, la conducta de la Administración demandada en la tramitación del expediente administrativo ha causado verdadera indefensión a aquél. Si antes apuntábamos que la primera citación para comparecencia fue correcta, pese a no haber sido exitosa pero haber podido abrir la vía edictal, la Instructora del procedimiento decide cursar nueva citación (Folio del Expediente: 44) para comparecencia en fecha de 27 de julio. La notificación es realizada sin éxito en el domicilio del recurrente de la URBANIZACIÓN000 número NUM001 de Badajoz (Folio del Expediente: 47). Constan los motivos de ausencia en reparto y 'no se hace cargo'. Igualmente, estaríamos ante el supuesto de una notificación infructuosa que permitiría abrir la vía edictal.

Sin embargo, es aquí donde debemos advertir que la fecha en que la notificación resulta infructuosa no es sino hasta el 24 de julio (Folio del Expediente: 47). Y la citación para comparecencia estaba prevista para tres días más tarde, el 27 de julio.

La Instructora, sin esperar a la validez de la notificación personal, dispone simultáneamente la publicación edictal de dicha notificación que es finalmente publicada en el BOE de 25 de julio (véase que dicho boletín indica un anuncio de fecha de 19 de julio, es decir, ordenando la publicación en fecha anterior al 24 de julio, y coetánea con la orden de notificación personal), lo cual es absolutamente nulo, por cuanto la vía de la notificación edictal no se abriría sino desde ese mismo día para el supuesto de notificación infructuosa de la comparecencia acordada el 17 de julio de 2017. Por explicarlo de con otras palabras, redundando en la misma idea, la Instructora del expediente administrativo ha procedido a cursar dos notificaciones simultáneas: una al domicilio del actor y otra edictal a través del BOE. Y lo hace ordenándolas en idénticas fechas. Sin embargo, dicha notificación edictal debería haber esperado hasta el éxito de la primera, y sólo ante su frustración se abriría la posibilidad de publicación por edictos.

Nos hemos limitado a examinar la validez de las notificaciones cursadas al domicilio del recurrente por cuanto prescindimos de analizar con profusión la evidente invalidez de las notificaciones realizadas por correo electrónico o a través de personal de la Universidad en el despacho profesional del recurrente, pues todas ellas se producen después de la fecha de 10 de julio en la que el recurrente está suspendido de funciones (hecho indiscutido) por lo que no se encontraría en su centro de trabajo, ni podría servir dicho correo oficial a efectos de notificación; ni tampoco diremos mucho sobre la invalidez de las notificaciones cursadas al despacho profesional del Letrado del recurrente, siendo suficientemente expresivos los términos con los que éste ya se dirigió por escrito a la Universidad, admitiendo sus razones, y el hecho de que el correo electrónico cursado por el recurrente tan sólo habilitaba a comunicaciones por razones docentes, lo cual es lógico habida cuenta de las fechas en que se produce la suspensión de funciones (julio de 2017) y la tarea docente que el recurrente debería finalizar en este último tramo del curso universitario.

SEXTO: En suma, la Administración demandada ha obrado aquí con una extraordinaria celeridad, incompatible con las mínimas garantías del expedientado. Hasta el punto de que, en el presente caso no existe una declaración del mismo en el expediente administrativo. Si, haciendo un esfuerzo, pudiéramos comprender las razones de la Instructora para intentar avanzar en el expediente administrativo antes de los períodos vacacionales estivales, no podemos ni con mucho compartir el hecho de que prescinda, primero, de garantizar una notificación válida al recurrente para su comparecencia. Bien es verdad que el mismo no lo ha puesto particularmente fácil en el presente caso, pero dicha conducta le es, hasta cierto punto, admisible y es obligación de la Administración demandada la de actuar con los medios a su disposición para intentar el éxito de la notificación cursada para tan importante evento procedimental. Pero es que, en segundo lugar, y aun cuando hubiéramos de amparar la conducta de la Administración en este caso, no alcanzamos a comprender que se proceda a dictar pliego de cargos y apertura del período probatorio sin siquiera intentar, iniciado que hubiera sido el nuevo curso en septiembre, una nueva citación para declaración, optando por tener al recurrente, sin más, por renunciado a dicha comparecencia que, en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, es vital para la confección de la resolución sancionadora, así como un derecho del recurrente a ser oído si así, y sólo él, lo considera. Vemos cómo los ataques del recurrente a la instrucción lo han sido por los actos realizados en el inicio del expediente sancionador, pues el resto del mismo se desarrolló con normalidad en su tramitación. Prescindir, por ello, de un trámite esencial cual es la declaración del recurrente, es tanto como aventurarse, con fe ciega en una correcta notificación que resulta a todas luces inválida, a una nulidad procedimental patente, y que debemos declarar desde este momento. No existe razón jurídica por la cual la Instructora pudiera cursar simultáneamente dos notificaciones, una personal y otra edictal, sin esperar, para ordenar la segunda, el fracaso de la primera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.2 en relación con el artículo 44 de la Ley 39/2015. Y no siendo necesario, por ende, seguir en el examen del resto de cuestiones controvertidas, ni de fondo ni de forma, ante tan patente nulidad procedimental causante de indefensión.

Por todo lo cual, debemos estimar el recurso en su primera pretensión anulatoria.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha lugar a imponer las costas del procedimiento a la Administración demandada que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y obligada aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO EL RECURSOcontencioso administrativo interpuesto por DON Luis Maríacontra la Resolución del Rectorado núm. 111/2018 de 19 de febrero de 2018, dictada en el expediente disciplinario nº. NUM000, por la que se impone al recurrente la sanción de suspensión de funciones por espacio de siete días como autor de una falta muy grave y dos faltas graves, DEBO ACORDAR Y ACUERDO REVOCAR dicha resolución por entenderla NO ajustada a Derecho, condenando a la Administración demandada a estar sujeta a tal declaración a todos los efectos legales de rigor, con imposición de las costas del procedimiento a la Administración demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que con la misma es firme.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma con el Expediente Administrativo al lugar origen de éste.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.