Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00090/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
AVDA. LA JUSTICIA S/N 30011 MURCIA (CIUDAD DE LA JUSTICIA FASE I). -DIR3:J00005739
Teléfono:Fax:968 817135
Correo electrónico:
Equipo/usuario: D
N.I.G:30030 45 3 2019 0002512
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000357 /2019 /
Sobre:ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D/Dª: Inmaculada
Abogado:JOSE MIGUEL URREA SANDOVAL
Procurador D./Dª:
Contra D./DªDELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 90/20
En la ciudad de Murcia, a 12 de marzo de 2020.
Visto por el Iltmo. Sr. D. Lucas Osvaldo Giserman Liponetsky, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de esta ciudad y su partido, el presente recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 357/2019, interpuesto comoparte demandantepor Dª Inmaculada representado y asistido por el Abogado Sr. Urrea Sandoval. Habiendo sido parte demandadala DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA representada y asistida por la Abogacía del Estado, siendo el acto administrativo impugnadola resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Murcia, Oficina de Extranjería en fecha 10 de julio de 2018, que acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por motivos de arraigo familiar. La cuantíadel recurso contencioso-administrativo se fijó en indeterminada.
Antecedentes
Primero.- El presente recurso contencioso-administrativo se inició por demanda que la representación procesal de la parte demandante presentó en la fecha que consta en autos y, en la que se consignaron con la debida separación los hechos, fundamentos de derecho y la pretensión ejercitada.
Segundo.- Mediante resolución de este Juzgado se admitió de la demanda y su traslado a la parte demandada, citándose a las partes para la celebración de vista, con indicación de día y hora. En la misma providencia se ordenó a la Administración demandada que remitiera el expediente administrativo. Recibido el expediente administrativo, se remitió al actor y a los interesados personados para que pudieran hacer alegaciones en el acto de la vista.
Tercero.- Comparecidas las partes se celebró la vista el día señalado por el Juzgado, que comenzó con la exposición por la parte demandante de los fundamentos de lo que pedía o ratificación de los expuestos en la demanda. Acto seguido, la parte demandada formuló las alegaciones que a su derecho convinieron. Fijados con claridad los hechos en que las partes fundamentaban sus pretensiones y al no haber conformidad sobre ellos, se propusieron las pruebas y, una vez admitidas las que no fueron impertinentes o inútiles, se practicaron seguidamente. Tras la práctica de la prueba y de las conclusiones se declaró el juicio visto para sentencia.
Fundamentos
Primero.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Murcia, Oficina de Extranjería en fecha 10 de julio de 2018, que acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por motivos de arraigo familiar. Por la parte actora se solicitó en su demanda que se dictara Sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso, declare no ser conforme a Derecho, y en consecuencia anule, la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia. La Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, alegando que el acto administrativo era conforme a Derecho y solicitando que se dictase sentencia ajustada a Derecho.
Segundo.-La resolución administrativa impugnada deniega la petición de la parte actora motivando que: ' La interesada presenta con fecha 29/03/2019 solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por motivos de arraigo familiar, al amparo de lo establecido en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 , acompañando certificación literal de nacimiento de su hijo Landelino, de nacionalidad española y con NIF NUM000. SEGUNDO: En fecha 20/12/2011 ya solicitó una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por motivos de arraigo familiar por ser padre/madre del menor de nacionalidad española, solicitud que fue concedida con fecha 08/02/2012 y validez hasta el 07/02/2013, no contemplando el artículo 202 del Real Decreto la solicitud de una segunda autorización de residencia'.
Así las cosas, al presente caso es de plena aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 187/2017 de 23 de marzo 2017, Rec. 44/2017 (LA LEY 32660/2017) que señaló: ' SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
La Sección 2ª de esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión planteada en la sentencia 859/16, de 10 de noviembre (rollo de apelación 163/16 , ponencia de la Magistrada Sra. Leonor Alonso Díaz Marta), estableciendo un criterio que por motivos de coherencia y seguridad jurídica debe ser mantenido en la presente. Decía esta Sección en dicha sentencia:
'Ciertamente, como señala el Juzgador de Instancia, la petición formulada por el recurrente era una solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar concedida por ser padre de un menor de edad de nacionalidad española, y también lo es que esta Sala en Sentencia 13/16 de la Sección Primera citada por el Juzgador de instancia, señalaba que obtenida inicialmente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, no cabe solicitar un segundo permiso de residencia excepcional por el mismo motivo de arraigo familiar una vez extinguido el primero y ello dado el carácter excepcional del mismo, debiendo el interesado en su caso solicitar, dentro de los plazos antes indicados, el correspondiente permiso de residencia o de residencia y trabajo al que alude el artículo 202 del Reglamento y acreditar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 71, pues de admitir lo contrario se estaría vaciando de contenido el procedimiento legalmente establecido para la renovación de dichos permisos y eludiéndose el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 71 del Real Decreto 557/2011 para el cambio de la situación de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las situaciones de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo.
Pero se ha de tener en cuenta que en la resolución de la Delegación del Gobierno se le manifiesta textualmente que de conformidad con lo previsto en el art. 24 del RD 557/2011 , se le advierte que este acuerdo administrativo implica la obligatoriedad de su salida del país en el plazo máximo de quince días contados desde el momento de su notificación. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
Por tanto, en atención a que debe salir el padre del menor del territorio nacional, deben prevalecer en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero, pues la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar' .
Añadamos a todo ello que tal situación de arraigo familiar ha de conducir a la desestimación de la apelación pues, en definitiva, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas, de manera que en el presente caso resultan afectados por la denegación del permiso con salida de España del padre del menor intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplados en el artículo 39 de la Constitución , sobre protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad. Esto es, la denegación de la autorización afectaría a los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea .
Por último, se ha de destacar que, con posterioridad a la sentencia de esta Sala mencionada por el Abogado del Estado, el Tribunal de Justicia, en sentencia de 13 de septiembre de 2016 en la petición de decisión prejudicial planteada por el tribunal Supremo mediante auto de 20 de marzo de 2014, en un supuesto en el que se le denegaba al padre de unos menores, uno de ellos de nacionalidad española, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a causa de unos antecedentes penales ( art. 31.5 y 7 de la Ley Orgánica 4/2000 ), viene a recoger el interés prevalente del menor de edad de nacionalidad española de permanecer con su padre. Señala en los apartados 51 y 52 lo siguiente:
51.-Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).
52.- Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 (confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).
Y añade en el apartado 74:
A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011 , Ruiz Zambrano, C 34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).'
El presente caso es idéntico al planteado en la anterior sentencia, y por lo tanto el criterio ha de ser el mismo ya que la recurrente era madre de un hijo menor de nacionalidad española con el que convive cumpliendo sus obligaciones paterno-filiales, y el único motivo por el que se le deniega la autorización es el hecho de haberla solicitado con anterioridad y haberle caducado la concedida por no haber pedido su renovación dentro de los plazos legalmente establecidos'.
En el mismo sentido el mismo Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, en Sentencia 807/2017 de 29 de diciembre 2017, Rec. 267/2017 (LA LEY 208073/2017): ' SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada. Es cierto que la cuestión planteada fue resuelta por esta Sala en varias ocasiones por ejemplo en la sentencia 579/16, de 7 de julio (rollo de apelación 23/16 ), en el siguiente sentido: 'Ciertamente, como señala la Juzgadora de Instancia, la petición formulada por el recurrente no era, como manifiesta, de modificación, sino que claramente se trataba de una solicitud presentada como si fuera la primera vez que solicitaba el permiso de residencia por circunstancias excepcionales; pues ninguna mención hacía al anterior permiso, quedando constancia, incluso por su propio reconocimiento en la apelación, que solo trabajó 26 días durante el año de vigencia del permiso anterior. Nada puede objetarse a lo resuelto por la Juzgadora de instancia, pues, por más duro que pueda parecer, obtenida inicialmente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, lo procedente es solicitar su renovación o su modificación cumplimento los requisitos legalmente exigidos para ello, sin que legalmente sea posible obviar dicho cumplimiento solicitando una nueva autorización inicial que, lamentablemente, debe considerarse formulada en fraude de Ley por ir dirigida a soslayar el cumplimiento de los requisitos legajes. Las manifestaciones del apelante carecen de cobertura legal al no existir precepto alguno que autorice a que, una vez extinguida o caducada la autorización de residencia y trabajo, se solicite un nuevo permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo; pues lo procedente es solicitar su renovación o su modificación cumpliendo los requisitos exigidos legalmente para ello. Sin que las Recomendaciones aportadas por el recurrente, dirigidas a las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, puedan llevar a revocar la sentencia del Juzgado de Instancia que es totalmente conforme a Derecho.' Sin embargo con posterioridad este Tribunal ha modificado el criterioen multitud de Sentencias, entre las cabe citar la Sentencia n° 859/2016 de 10 de noviembre , así como la recientísima Sentencia n° 187/2017 de 23 de marzo , en las que se desestima el recurso de apelación presentado por la Abogacía del Estado, por entender que debía prevalecer el interés del menor accediendo en consecuencia a la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada(...)'
En conclusión, es evidente que la resolución impugnada debe respetar los preceptos antes citados de protección a la familia y a los menores, que tienen derecho a estar, crecer, criarse y educarse con su madre, al suponer la obligatoriedad de la salida del país de la solicitante, o una obligación implícita de salida del país de su hijo español, con la consiguiente desmembración de la familia, al suponer la separación del hijo y de la madre. Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora del proceso.
Tercero.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, prescribe que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Así, en el presente caso, ha sido necesario acudir al Juzgado para diseccionar la relevancia jurídica de los argumentos impugnatorios expuestos por tanto, se desprenden la existencia de serias dudas de hecho y derecho, 'ab initio' del proceso, que impide la aplicación del criterio de vencimiento objetivo en materia de costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1º.- Estimo el recurso contencioso-administrativointerpuesto por Dª Inmaculada representado y asistido por el Abogado Sr. Urrea Sandoval contrala resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Murcia, Oficina de Extranjería en fecha 10 de julio de 2018, que acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por motivos de arraigo familiar.
2º.- Declaroque los mencionados actos administrativos son nulos, por no ser conforme a Derecho, y Declaro como situación jurídica individualizada el derecho la parte actora a que la Administración demandada le conceda de la autorización de residencia temporal en su día solicitada.
3º.- Las costasno se imponen a ninguna de las partes del proceso.
Testimonio de la presente resolución se unirá a los autos principales y se llevara su original al libro de sentencias de este Juzgado.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en este Juzgado en el plazo de 15 días a partir de su notificación, admisible en un solo efecto y para su resolución por la Iltma. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Para la interposición del Recurso al que hace referencia la presente resolución, será necesaria la constitución del depósito para recurrir al que hace referencia la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, inadmitiéndose a trámite cualquier recurso cuyo depósito no esté constituido.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, en el día de su fecha.
Diligencia de publicación.- En el día de la fecha, el Magistrado-Juez que suscribe la presente resolución, ha procedido a publicarla mediante íntegra lectura, constituido en audiencia pública, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, Doy Fe.
