Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 90/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4333/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

RECURSO DE APELACIÓN 4333/2021

SENTENCIA: 00090/2022

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 25 de febrero de 2022

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4333/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por DÑA. Francisca, DÑA. Gracia ,DÑA. Juana, COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Serafin, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN RODIL MARTINEZ y defendidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GARCIA MARTINEZ, contra la sentencia nº 151/2021, de fecha 24/05/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Lugo en el procedimiento ordinario 10/2020.

Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo dictó la sentencia nº 151/2021, de fecha 24/05/2021, en el procedimiento ordinario 10/2020, por la que se acuerda lo siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Francisca, Juana, Gracia, COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Serafin, contra el acto administrativo que se ha descrito en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO de esta Sentencia, el cual, en consecuencia, se ANULA parcialmente en cuanto a las valoraciones de las 9 edificaciones y pista de acceso contenidas en la resolución, habiendo de estarse a las valoraciones consignadas en el Informe Pericial Judicial de Doña Rebeca de fecha 16-11-2020 (folios 127 y ss. de autos), en todo lo demás se confirma/n la/sresolucione/s recurridas y se declaran ajustadas al ordenamiento jurídico, desestimando los motivos. Sin imposición de costas.'

En el fundamento de derecho primero se indica que:

'Es objeto de este recurso contencioso[1]administrativo la resolución de fecha 4 de noviembre de 2019 del Director de la APLU mediante la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 29 de diciembre de 2016 dictada en el expediente sancionador y de restitución y reposición de la legalidad NUM000 en relación a las edificaciones en el Lg. de Areoura, término municipal de Foz'.

El auto de 30 de julio de 2021 denegó el complemento de la sentencia solicitado por la parte recurrente.

SEGUNDO:La representación procesal de DÑA. Francisca, DÑA. Gracia, DÑA. Juana, COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Serafin, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación en los términos interesados, con imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

TERCERO:La Letrada de la Xunta de Galicia, en representación de la APLU, presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.

CUARTO:Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, en los términos indicados en el encabezamiento de esta sentencia, se admitió el recurso de apelación, y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló el día 24 de febrero de 2022 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTANen su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

La representación procesal de la parte apelante fundamenta su impugnación de la sentencia en los motivos que, en síntesis, pasamos a enunciar:

1.- Que es posible la terminación de dichas construcciones, por disponer de los títulos habilitantes para ello y al amparo de la previsión de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (en adelante, LC) y de la Disposición Transitoria 14ª del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas (en adelante, RC), dado que no pueden quedar sin efecto de modo automático como sostiene la sentencia (y la Administración demandada) y no se ha tramitado ningún procedimiento de revisión y/o declaración de caducidad de los títulos administrativos obtenidos en su día.

2.-Que la falta de terminación de las obras se debió a la inseguridad jurídica que existió desde el principio de las actuaciones en Areoura, como se ha acreditado en autos.

3.- Respecto a las licencias municipales otorgadas por el Ayuntamiento de Foz y las autorizaciones concedidas por la Jefatura de Puertos y Costas de Galicia, la Sentencia considera que han decaído, obviando los argumentos planteados por esta parte, esto es, (i) que en nuestro ordenamiento jurídico las licencias no pierden eficacia de manera automática sino que ha tramitarse un previo procedimiento administrativo que las revise y anule o declare caducadas y (ii) que la Disposición Adicional Cuarta, no sería aplicable más que a las autorizaciones dictadas bajo la vigencia de la LC y nunca a licencias administrativas urbanísticas porque alude únicamente a autorizaciones.

4.- Respecto al informe pericial judicial, emitido por Arquitecta Superior, la sentencia asume, con total normalidad, que dicho informe contenga apreciaciones jurídicas para las que, obviamente, un técnico con esa especialidad no es competente, correspondiendo dichas valoraciones jurídicas al juzgador y no al perito judicial al que no se le pregunta sobre la interpretación de la norma, sino sobre la posibilidad o no de rematar las obras ejecutando las obras con el alcance y definición previsto en la normativa transitoria de la LC y del RC. En consecuencia, no resulta admisible que la perito judicial y después la sentencia (asumiendo las valoraciones jurídicas del informe), concluyan que la Disposición Transitoria 4ª LC y Decimocuarta RC se estén refiriendo a 'obras terminadas' cuando ambas normas aluden a obras e instalaciones 'que puedan construirse' lo cual, per se, es indicativo de algo que no está construido.

5.- Respecto a la prescripción, pese a que es una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo, entiende que el caso que nos ocupa no es incardinable en la solución planteada por el Alto Tribunal, al contrario de lo que concluye la sentencia que apela. La sentencia considera la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo según la cual el plazo de quince años que establece la LC debe computarse desde el dictado de la resolución que ordene la restitución y reposición de las cosas a su estado anterior. La apelante considera que las edificaciones preexistentes a la LC no pueden ser objeto de una orden de demolición basada en la aplicación de una disposición legal que está en vigor desde el año 1988 y su ulterior modificación por la Ley 2/2013.

En definitiva, la consecuencia del transcurso de más de 28 años desde la entrada en vigor de la norma, es fundamento suficiente para afirmar que el ejercicio de la acción de reposición en este caso estaría prescrito porque la Ley 28/1969, de 26 de abril, sobre costas, vigente en el momento del otorgamiento de las licencias y autorizaciones a las edificaciones litigiosas no establecía ningún tipo de plazo prescriptivo. En consecuencia, al no existir normativa explícita al respecto, regirá el plazo general de quince (15) años del artículo 1964 del Código Civil y, por lo tanto, ha prescrito la acción de la Administración.

6.- En relación con la valoración de las obras, habrá de concretarse el momento al cual debe referirse la valoración que incorpore los factores de corrección de antigüedad y estado de conservación, esto es, al momento actual o al momento en que fueron valoradas por la APLU.

7.- Finalmente, como cuestión que no fue resuelta por la sentencia y cuyo complemento fue denegado a esta parte, deberá examinarse la legalidad o no de la fórmula y porcentajes de cálculo que la APLU ha incluido en la resolución dictada para el cálculo de las multas coercitivas en el supuesto del incumplimiento de la orden de demolición y el inicio del procedimiento de ejecución forzosa, porque la resolución incluye dos formas de cálculo de la multa coercitiva, una, el 20% de la multa fijada para la infracción cometida que resulta inviable porque no se ha cometido infracción alguna y, otra, el 20% del 25% del valor de las obras ilegales que tampoco se ajusta al ordenamiento jurídico pues no viene legalmente establecida. En la demanda y conclusiones la parte impugnaba los porcentajes establecidos en la resolución administrativa para el cálculo de dichas multas coercitivas. Sobre esta cuestión, la sentencia no contiene razonamiento alguno. Mediante la solicitud de complemento de la sentencia presentada, expuso que se había producido una omisión en la resolución dictada, al no resolverse sobre dicha cuestión, que había sido planteada oportunamente por esta parte en la demanda, en concreto: la discrepancia con los porcentajes establecidos por la resolución administrativa recurrida a los efectos del cálculo de las multas coercitivas por la Administración para el supuesto de la ejecución forzosa de la orden de demolición adoptada.

Después de afirmar que ni los recurrentes, ni sus causantes, renunciaron a los títulos administrativos obtenidos, si bien, y que su situación estuvo inmersa desde el principio en una gran inseguridad jurídica, manifiesta que la Disposición Adicional 4ª LC no contiene un régimen aplicable a los títulos administrativos previos a la vigencia de la LC, pues, como norma adicional que es (no transitoria), debe entenderse como establece la propia técnica normativa que dicha previsión legal se aplica a las autorizaciones otorgadas al amparo de la LC, sin que afecte dicho régimen temporal a los títulos preexistentes porque su regulación está prevista en las disposiciones transitorias. Que esto es así, también se colige del contenido del artículo 50.5 RC. Además, el tenor literal de la Disposición Adicional 4ª LC no alude a licencias, sino a autorizaciones. Obviamente, no sería constitucional que la LC alterase el principio de autonomía local incidiendo en el marco legal de las licencias, por eso, no lo hace y limita su regulación a las autorizaciones (a las otorgadas al amparo y bajo la vigencia de la LC).

No resulta admisible que, con motivo del enjuiciamiento revisor que a esta jurisdicción le corresponde, y en relación con un procedimiento de infracción y reposición de la legalidad, la sentencia incorpore argumentos que pudieran sustentar un procedimiento de caducidad de los títulos.

La sentencia parte de que las licencias y autorizaciones han perdido su eficacia, ya no se detiene a analizar, a pesar de que esta parte lo planteó en sus consideraciones, la incidencia que tiene la expresión 'las construidas o que puedan construirse al amparo de licencia municipal'. Esta expresión aparece en ambas disposiciones transitorias (de la LC y del RC) y resulta decisiva para resolver el debate. La decisión de mantener la misma expresión 'que puedan construirse al amparo de licencia municipal...', vinculada con el argumento anterior sobre la inaplicabilidad de la Disposición Adicional 4ª LC a nuestro caso, acredita que el legislador no estaba pensando en que las licencias y/o autorizaciones anteriores a la LC perdiesen su eficacia en el plazo de dos años pues, incluso 25 años después de la promulgación de la LC, se mantiene la alusión a las obras e instalaciones que puedan construirse al amparo de licencia municipal, esto es, una construcción que todavía no se ha construido.

La doctrina judicial opuesta por la Administración demandada y asumida por la sentencia recurrida no resulta aplicable al supuesto litigioso porque las obras que ahora permite la normativa transitoria de la LC (aplicable en nuestro caso) son sustancialmente diferentes a las permitidas en la redacción originaria de la norma que es la que fue interpretada por la jurisprudencia invocada de adverso, sin que al día de la fecha existan pronunciamientos sobre las obras de consolidación y modernización ahora autorizadas que la norma inicialmente no contemplaba. Si disponemos de los títulos administrativos habilitantes y, además, es posible la ejecución de obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes, es evidente que las edificaciones litigiosas (rematadas en toda su estructura, con cerramiento exterior completo, cubierta y tabiquería interior) pueden ser reparadas (entendiendo las obras de consolidación permitidas tal como vienen definidas en el RC, como obras de carácter estructural, que tengan por objeto el afianzamiento, refuerzo o sustitución de elementos dañados de la estructura portante del edificio por otros iguales o de características similares que permitan mantener la estabilidad del inmueble) y finalizadas (pues pueden construirse al amparo de licencia, como exige la norma).

A pesar de la situación actual de las edificaciones, entendemos que la aplicación de la Disposición Transitoria 4ª c) LC permitiría, cuando menos en la mayor parte de las edificaciones, una serie de obras de reparación, mejora, consolidación y modernización (que no implicarían aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes, pues su envolvente está perfectamente definida) para su destino a los usos previstos en el artículo 25.1 LC, entre otros, residencia o habitación (como precisa la Disposición Transitoria 14ª c) RC).

Dado que las licencias y autorizaciones otorgadas son eficaces (esta cuestión jurídica no puede ser valorada por la técnico designada judicialmente) y la norma no limita las obras autorizadas a las edificaciones terminadas (porque no exige dicha terminación y prevé 'que puedan construirse'), sería perfectamente posible, durante la ejecución de las obras al amparo de los títulos habilitantes existentes, llevar a cabo demoliciones parciales para la reparación de algunos elementos, tal como permite la Disposición Transitoria 14ª 2.g) RC.

La sentencia valora que la pericial judicial prima sobre la pericial de parte por la relación de parentesco de los testigos-peritos. Al respecto, cabe indicar que dicha relación de parentesco, reconocida y no negada, no priva de validez las valoraciones periciales, siempre y cuando se muestren como razonadas y razonables, y debía haberse valorado en conjunto la prueba.

La parte apelante defiende que aunque por la APLU se resolvió que no se imponía sanción, en aplicación de los principios de irretroactividad y responsabilidad de la potestad administrativa sancionadora por haberse realizado las actuaciones con anterioridad a la vigencia de la LC y por no concurrir los elementos del tipo infractor previsto en el precedente artículo 3, en realidad lo que la parte argumenta es que no procedía la imposición de sanción pero no por el motivo esgrimido por la APLU sino porque : (i) no se cometió infracción de ningún tipo, ni prevista en la LC (imposible su aplicación por razones temporales y de irretroactividad de disposiciones sancionadoras), ni tampoco de las previstas en la normativa anteriormente vigente, porque la construcción de las nueve edificaciones y de la pista de acceso estuvo amparada en los títulos administrativos habilitantes que eran legalmente exigibles (tanto licencia municipal como autorización de la Administración sectorial competente en materia de costas y de la Delegación Provincial de Obras Públicas y Urbanismo); y (ii) porque los recurrentes traen causa de quien intervino en la ejecución de las obras, el fallecido D. Serafin, por lo que difícilmente podría sostenerse la comisión de una infracción por los recurrentes que tampoco tuvieron intervención ni poder de decisión en la ejecución de las obras.

Los anteriores razonamientos, junto con el criterio del Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de julio de 2018) que vincula la restitución y reposición a la previa infracción, como consecuencia de una condena penal o de una sanción administrativa, resultan ser contingencias que no concurren en nuestro supuesto pues no hay infracción. Por lo tanto, alega la imposibilidad de exigir la restitución de la situación anterior habida cuenta la inexistencia de infracción y que las obras estaban debidamente autorizadas y, de conformidad con la previsión legal invocada por esta parte, sería posible su finalización dentro del marco legalmente establecido.

La sentencia yerra al considerar que las obras no están amparadas en título administrativo previo, y niega su legalización, pero es que no es su legalización lo que es objeto de debate, sino la posibilidad de su terminación al amparo de las previsiones legales tantas veces aludidas por esta parte.

Finalmente, en cuanto a la omisión padecida en la sentencia y desestimada en el auto de 30 de julio de 2021, alega que la resolución administrativa incluye, a la vez, dos formas de cálculo para las multas coercitivas y que son:

El 20% de la multa fijada para la infracción cometida (esto es lo que dice el artículo 107.2 de la LC). Este método de cálculo de la multa (que es el previsto legalmente), es imposible de utilizar porque en este caso no existe infracción ni, en consecuencia, multa impuesta o fijada, por lo que no es posible emplearlo.

El 20% del 25% del valor de las obras ilegales existentes en la zona de servidumbre de protección (que es una fórmula que no está prevista legalmente). El parámetro del 20% del 25% del valor de las obras ilegales existentes en la zona de servidumbre de protección que contiene la resolución administrativa para el cálculo de la multa coercitiva, no se ajusta al ordenamiento jurídico de aplicación, sin que sea admisible el modo en que la APLU pretende calcular dichas multas, con sustento en una fórmula no prevista legalmente.

Este recurso de apelación debe ser estimado, al menos en este apartado concreto por la Sala y resolverse sobre la legalidad de la resolución dictada en lo relativo a los porcentajes y fórmula que la Administración autonómica establece para el cálculo de las hipotéticas multas coercitivas que se impondrían a mis representados en el supuesto de incumplimiento de la orden de demolición para su ejecución forzosa.

En cuanto a la valoración de las obras, de la lectura de la sentencia no podemos saber si ha de tomarse el valor a fecha actual de emisión del informe (finales de 2020) o el valor a la fecha en que se valoraron las obras por la APLU (año 2016), como se indicó en el escrito de conclusiones de la parte apelante, pues, el valor de MBC correspondiente a finales de 2020 es de 674,05 €/m2 mientas que el valor de MBC a la fecha de la valoración de la APLU era de 650 €/m2 (tal como consta en la página 14 de 28 del informe pericial judicial), lo cual resulta más lógico, tratándose de la revisión de una resolución administrativa. Esto implicaría que el valor de las obras a considerar para el caso de una hipotética multa coercitiva por un hipotético incumplimiento de la orden de demolición (cuya procedencia niega), sería de 163.818,11 euros (valor a 2016), en lugar de 169.879,23 euros (valor a finales de 2020).

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación alegando que las licencias otorgadas no pueden conservar su vigencia cuando han transcurrido más de 30 años desde su otorgamiento sin que se hayan finalizado las obras autorizadas. De este modo, fueron los propios titulares los que voluntariamente no se acogieron en tiempo y forma al régimen transitorio que podría haber permitido la excepcional culminación de las obras al amparo de títulos administrativos habilitantes -cuando aún podían entenderse vigentes- para facultar la patrimonialización del ius aedificandi en el derecho de propiedad con posterioridad a la entrada en vigor de la LC y con fundamento precisamente en la DT 4ª de la LC, interpretada de forma sistemática con la DA 4ª de la misma LC. El recurrente está restringiendo y limitando el ámbito de aplicación de la citada DA más allá de los términos literales de la misma y en contra del fin de protección del dominio público que la preside. Y frente a ello entiende la APLU que no cabe oponer que la norma transitoria y excepcional -y, por tanto, de interpretación restrictiva- prevista en la DT 4ª de la LC otorga una suerte de patente indefinida a los títulos otorgados con carácter previo a la LC.

Cuando el legislador se refiere en su DT Cuarta a obras 'que puedan construirse' se refiere a obras al tiempo de entrada en vigor de la LC, cuenten con licencia y autorización y finalicen en el plazo concedido en la misma, es decir, en definitiva, que se ajusten a la licencia en todos sus términos, incluido el elemento temporal de la misma. Pero lo que no puede es interpretarse dicha disposición transitoria -que insiste, en la medida que recoge un régimen excepcional debe interpretarse de forma restrictiva- en el sentido de que 40 años más tarde puedan finalizarse unas estructuras de edificaciones destinadas a un uso residencial, contrarias por tanto a la LC y a los valores que esta trata de proteger con el establecimiento de las servidumbres del dominio público, y que, además, dicha ejecución pueden enmarcarse en el concepto de modernización o consolidación, conceptos que suponen necesariamente la existencia de un elementos previos que se modernizan o consolidan, y no la ejecución ex novo de más del 60% de la obra. Y es que el 'puedan construirse' del primer párrafo del apartado segundo, a que el apelante se refiere para amparar su pretensión impugnatorio, debe interpretarse, necesariamente, de forma sistemática con las únicas obras que se permiten, que son las de consolidación, modernización, mejora y conservación. De esta forma, el referido actuar contraviene el propio título habilitante, al ejecutar obras sobrepasando ampliamente el periodo de tiempo que autorizó su ejecución, y la LC, al ejecutar obras actualmente prohibidas por la misma.

Como el propio recurrente reconoce, el legislador en 2013 no añadió la mención ' y que puedan construirse al amparo de licencia municipal'; esa frase ya constaba en la redacción originaria de la LC y por tanto, no puede interpretarse en el sentido que el recurrente pretende.

Por ello, las obras que en su caso pudieran llegar a ejecutarse en las edificaciones objeto de la litis no pueden enmarcarse en la DT Cuarta, apartado segundo, por cuanto carecen del presupuesto indispensable, como es la existencia de licencia que las ampare. Pero, a mayor abundamiento, las obras que en su caso sería preciso ejecutar para dar un uso a la edificación, son obras que no pueden enmarcarse en el concepto de obras de reparación, mejora, modernización y consolidación que la LC prevé en su disposición transitoria, y que son las únicas permitidas al amparo de la misma, ya que en este caso son necesarias obras de culminación estructural del proceso constructivo nunca finalizado y jamás destinado a su funcionalidad de vivienda. Y es que la DT Cuarta resulta aplicable a obras acabadas o que pudieran finalizar al amparo de título anterior a la LC, sin que las obras objeto del procedimiento que nos ocupa puedan subsumirse en ninguno de estos dos supuestos, pues ni se trata de obras finalizadas ni tampoco pueden finalizarse, pues las licencias en su día concedidas no pueden amparar sine die la expectativa de ejecución de unas construcciones cuando ha quedado clara la voluntad de no finalizar el proceso constructivo por el dilatado transcurso del plazo desde su obtención.

Ambos peritos afirmaron que el total ejecutado de la obra estaba en torno 30%. Ello supone que el 70% restante tendría que ejecutarse ex novo, lo que no encuentra encaje en los conceptos de obras de reparación, mejora, consolidación y modernización previstas en la DT Cuarta.

También alega que procede reponer la legalidad aunque no concurran los presupuestos para imponer sanción. La resolución administrativa recurrida resuelve no sólo un procedimiento sancionador, sino también un procedimiento de reposición a la situación originaria o de restauración de la legalidad por actuaciones contrarias a la normativa protectora del suelo afectado por la zona de servidumbre de protección de costas. Son dos procedimientos de diferente naturaleza y sustentados en distintos principios inspiradores, aunque se tramiten de forma conjunta. La obligación de reposición de la legalidad es una obligación 'propter rem' inherente a la propiedad de los terrenos. De otra forma, de seguir la tesis de los recurrentes, la Administración no podría accionar contra edificaciones como las que nos ocupan, a pesar de tratarse de obras carentes de título -al no haberse ejecutado en un plazo de más de 40 años desde su concesión-, y que se encuentra en una zona especialmente protegida. En el caso de la normativa especialmente protectora de costas, dicha acción es imprescriptible, en contra de lo que sostiene el apelante en el recurso de apelación. Y además en este caso nunca se ha terminado el proceso constructivo, por lo que aunque se hubiese activado un procedimiento de restauración de la legalidad con base a la normativa urbanística general -y no con base a la normativa sectorial especialmente protectora de estos terrenos que presentan valores especialmente protegidos-, tampoco se podría defender la prescripción de la facultad de la Administración para incoar un procedimiento tendente a remover la situación de ilegalidad de las obras, con base a lo previsto en el artículo 153 de la LSG.

Finalmente defiende la adecuación a derecho de los porcentajes de las multas coercitivas. No hay incongruencia omisiva por ausencia de respuesta a la cuestión relativa a los porcentajes de imposición de multas coercitivas referidas en la resolución, sino una desestimación tácita de su argumento impugnatorio. Para calcular el importe de las multas coercitivas, debemos acudir a lo previsto en el art. 97.1 c) LC. Y 107.3 LC. Por tanto, los porcentajes fijados por la APLU responden a lo previsto en la normativa de aplicación.

TERCERO: Sobre la alegada ausencia de caducidad automática de las licencias, la extinción de su virtualidad autorizatoria, y la falta de terminación de las obras.

La resolución administrativa recurrida en la instancia ordena la demolición de nueve edificaciones, y pista de acceso, en proceso constructivo sin terminar, sitas en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre.

La argumentación jurídica sobre la que pivota el recurso de apelación se basa en la alegación de la posibilidad de terminar esas edificaciones, al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Costas 22/1988 (LC) y D. Transitoria 14ª del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas (RC), sobre la premisa de considerar vigentes y no extinguidas las licencias otorgadas en fecha 24-11-1978 y 19-01-1979 por el Concello de Foz, al no haber sido declarada su caducidad y no operar ésta de forma automática, negando la aplicabilidad al caso (y a esas licencias) de la Disposición Adicional 4ª de la Ley de Costas -que establece que las autorizaciones para obras y actividades en el dominio privado deberán ejercitarse en el plazo señalado para ello, que no podrá exceder de dos años, transcurrido el cual quedarán sin efecto, salvo cuando la falta de ejercicio sea imputable a la Administración.

No cabe acoger la argumentación de la recurrente, por cuanto esa Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Costas sí es aplicable al caso, y sí afecta a las licencias concedidas antes de la ley de costas para obras y actividades en el dominio privado, licencias que no puede considerarse que comporten una congelación del régimen jurídico vigente en ese momento, perpetuando ese marco jurídico hasta hacerlo inmune a las modificaciones legislativas, producidas con posterioridad, como es el caso de la Ley de Costas. En este sentido cabe invocar la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/07/2012, nº recurso 4405/2008 , ECLI:ES:TS:2012:5564 , que avala la interpretación de la Administración apelada y de la sentencia, con arreglo a la cual, la Disposición Transitoria Cuarta LC, cuando reconoce la posibilidad de realizar determinadas obras de reparación, mejora, consolidación y modernización en obras e instalaciones construidas o que puedan construirseal amparo de licencia municipal, no puede ser interpretada -como hace la apelante- como un derecho a patrimonializar la simple expectativa generada por el acto administrativo que permita la especulación edificatoria 'sine die' que contravendría los principios constitucionales ( art. 45 y 47 CE) con cita del art. 11 del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, sobre el 'derecho-deber de edificar'.

Concordamos con la Administración apelada en cuanto afirma que cuando la Ley 22/1988 de Costas ( LC) se refiere en su D. Transitoria Cuarta a obras 'que puedan construirse' se está refiriendo a obras que al tiempo de entrada en vigor de la LC, cuenten con licencia y autorización y finalicen en el plazo concedido en la misma, es decir, en definitiva, que se ajusten a la licencia en todos sus términos, incluido el elemento temporal de la misma, y en último término se terminen no más allá del plazo de dos años desde la entrada en vigor de la Ley de Costas, sin que pueda aceptarse que unas edificaciones ejecutadas a día de hoy solo en un 30%, con licencia concedida en 1978 y 1979, puedan ser consideradas obras susceptibles de ser terminadas, más de cuarenta años después, al amparo de esas licencias, cuando desde la entrada en vigor de LC se trata de un uso residencial prohibido en la zona en que se encuentran, y cuando el promotor de las obras no las finalizó, ni en el plazo indicado en la licencia, ni en el plazo de dos años tras la entrada en vigor del nuevo régimen contenido en la Ley de Costas, incompatible con ese uso residencial.

En este sentido, resulta pertinente la interpretación sistemática de la D. Transitoria Cuarta de la LC con la Disposición Adicional 4ª de la LC, que establece:

'Las autorizaciones para obras y otras actividades en el dominio privado deberán ejercitarse en el plazo señalado para ello, que no podrá exceder de dos años, transcurrido el cual quedarán sin efecto, salvo cuando la falta de ejercicio sea imputable a la Administración.'

Por ello debemos compartir con la sentencia apelada y con la resolución administrativa recurrida, que las licencias otorgadas en los años 1978 y 1979 no amparan la posibilidad de continuar y terminar la ejecución de obras inacabadas y paralizadas voluntariamente por sus titulares por causa no imputable a la Administración, visto el mandato inequívoco de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Costas, que establece de forma imperativa un deber de finalización en un plazo de dos años, que se viene a sumar en este caso a los 10 años transcurridos desde el otorgamiento de las licencias hasta la entrada en vigor de la LC sin que ese proceso constructivo se hubiera finalizado, periodo que fue desaprovechado por los titulares de la obra para materializar el derecho a edificar, sin que lo hubieran hecho.

En coherencia con lo expuesto, la Disposición Transitoria Cuarta de la LC, invocada por la apelante, se debe entender referida, en lo que aquí importa, a obras e instalaciones que resulten contrarias a lo establecido en la LC:

-o terminadas antes de la entrada en vigor de la LC y construidas al amparo de una licencia anterior (no es el caso, ya que no están terminadas),

-o no terminadas cuando entra en vigor la LC pero que puedan terminarse al amparo de una licencia concedida anteriormente (y tampoco es el caso en la actualidad, por tratarse de licencias concedidas en el año 1978 y 1979 y obras no terminadas ni a la entrada en vigor de la LC -diez años después del otorgamiento de las licencias- ni tampoco dos años después de la entrada en vigor de la LC).

Por tanto, no concurre el presupuesto de hecho de la Disposición Transitoria 4ª de la LC, la cual, respecto a obras e instalaciones en zona de servidumbre de protección contrarias a la LC, solo podría invocarse cuando se pretende la realización en construcciones sitas en esa zona de obras de reparación, mejora, consolidación y modernización, lo que tiene como presupuesto una edificación terminada antes de la entrada en vigor de la LC (no es el caso) o que pueda terminarse al amparo de la licencia concedida anteriormente (tampoco es el caso, por lo expuesto, en relación a la notoria antigüedad de las licencias, y la pérdida de vigencia de las mismas, aunque no se haya tramitado un procedimiento específico para declarar su caducidad, por la prevalencia del régimen de la LC, una vez pasados dos años desde su entrada en vigor).

Además, la resolución administrativa recurrida en la instancia lo que ordena es la demolición, se dicta en un expediente sancionador y de restitución de los terrenos a su estado anterior, respecto a edificaciones solo ejecutadas en un 30%, en fase de estructura, no terminadas, y no estamos en el contexto de un expediente en el que se promueva por el titular la solicitud de autorización de alguna de las obras de reparación, mejora, consolidación y modernización (solo posibles respecto de edificaciones terminadas, lo que no es el caso), que es a lo que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta.

Las edificaciones ejecutadas parcialmente no serían susceptibles del tipo de obras a que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta, sino que precisarían de otro tipo de obras, conducentes a la continuación y terminación del proceso constructivo abandonado hace muchos años, y esa terminación de la obra no puede pretender ampararse en el efecto autorizatorio de unas licencias otorgadas en los años 1978 y 1979, aunque no se hayan declarado caducadas mediante la tramitación y resolución de un expediente municipal específico con esa finalidad, al tratarse de obras prohibidas por la LC, y no terminadas cuando han pasado más de cuarenta años desde el otorgamiento de las licencias.

En consecuencia, la posibilidad de realizar obras de reparación, mejora, consolidación y modernización en edificaciones contrarias a la LC, para las que se otorgó licencia antes de la entrada en vigor de la LC, se limita a las ya terminadas (y no es el caso, habiendo alcanzado el proceso constructivo solo un 30%, tratándose de edificaciones en estructura y abandonadas desde hace años) o las que puedan terminarse al amparo de esas licencias concedidas antes de la entrada en vigor de la LC, y esa terminación dejó de ser posible hace muchos años, vista la notoria antigüedad de las licencias, que se remontan a 1978 y 1979, y los términos de la Disposición Adicional Cuarta de la LC.

En el sentido expuesto resulta procedente transcribir las consideraciones de la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30/11/2018, Nº de Recurso: 4280/2017 , Nº de Resolución: 593/2018, ECLI:ES:TSJGAL:2018:6524, que apoyándose en la doctrina del Tribunal Supremo, da respuesta a un supuesto similar, de obras no terminadas, y niega la virtualidad autorizatoria de una licencia otorgada en el año 1976 para su ejecución, afirmando que la apelante de aquel caso no se puede amparar en una licencia otorgada en el año 1976, ya que la obra autorizada por la misma nunca se llegó a ejecutar en las condiciones señaladas, estando inconclusa y en estructura, lo que justifica la aplicabilidad de la normativa y clasificación actualmente vigente, con razonamientos aplicables, mutatis mutandis, al presente caso, que avalan la interpretación realizada por la APLU y por la sentencia de instancia:

'La parte apelante alega que la demolición que la sentencia apelada viene a confirmar no viene referida a obra ejecutada tras la promulgación de la Ley de Costas de 1988, ni del PGOU -2003 de Sanxenxo, sino a obra realizada con anterioridad. Y su recurso de apelación parte de la base de que la edificación fue construida legalmente y que, por lo tanto, no precisa ser legalizada, ni puede ser demolida por el mero hecho de haber devenido fuera de ordenación como consecuencia de que el suelo del Lugar de DIRECCION000, en el que se emplaza la obra, haya sido desclasificado por el PGOU- 2003 de Sanxenxo con pérdida de su condición de suelo urbano que hasta entonces tenía.

Se afirma que la sentencia, siguiendo la senda erróneamente marcada por la Resolución de la APLU, analiza la legalidad de la obra en presente. Y que no se ha hecho cuestión en la instancia, de que la edificación litigiosa se ejecutó amparada por licencia municipal de 5 de marzo de 1976, ni de que la vivienda, desde fecha anterior a la promulgación de la LC -1988, se encuentra en el mismo estado que en la actualidad.

Y por ello concluye que tampoco cabe cuestión acerca de que para dilucidar si la obra ejecutada se ajusta a la legalidad vigente al tiempo de su materialización hay que atenerse al régimen urbanístico del Texto Refundido de la Ley del Suelo- 1976 y al de las Normas de Planeamiento Subsidiarias de la Provincia de Pontevedra - 1973 por carecer el Ayuntamiento de Sanxenxo de planeamiento propio.

Para dar respuesta a estos alegatos, centrados en la improcedencia de la demolición por haber quedado las obras fuera de ordenación, debe partirse de una consideración esencial: las obras de construcción sobre las que se proyecta la orden de demolición no se encuentran terminadas. En la resolución recurrida se admite que la vivienda se encuentra en el mismo estado que se describe en la escritura de declaración de obra nueva de 26/08/1985, y se remite al informe de las subinspectoras urbanísticas de 12/11/2012 en el que consta que mediante la inspección efectuada se observa que la obra denunciada se encuentra en ejecución pero con las obras paralizadas. (...)

La apelante nodesvirtúa esta realidad material que inequívocamente conduce a estimar que la obra no está terminada ni dispuesta para el fin al que pudo ser destinada, encontrándose en un proceso de ejecución paralizado desde hace años. En consecuencia, no hay razón para que tal construcción pueda considerarse fuera de ordenación, debiendo aplicarse el régimen urbanístico actual, ya que las obras no se llegaron a terminar ni antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas ni antes de la entrada en vigor del Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Sanxenxo, aprobado el 27 de febrero de 2003, y que clasificó los terrenos en los que se están llevando a cabo las obras como suelo rústico de protección ecológica y suelo rústico de protección de costas.

En estas condiciones, la apelante no se puede amparar en una licencia otorgada en el año 1976, ya que la obra autorizada por la misma nunca se llegó a ejecutar en las condiciones señaladas, estando inconclusa y en estructura, lo que justifica la aplicabilidad de la normativa y clasificación actualmente vigente.

A este respecto debe tenerse en cuenta además la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 22/1998, de 28 de julio, de Costas , invocada en la fundamentación de la resolución recurrida, conforme a la cual las autorizaciones para obras y otras actividades en el dominio privado deberán ejercitarse en el plazo señalado para ello, que no podrá exceder de dos años, transcurrido el cual quedarán sin efecto, salvo cuando la falta de ejercicio sea imputable a la Administración.

En relación con la mencionada Disposición la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/07/2012, nº recurso 4405/2008 , ECLI:ES:TS:2012:5564 , declaró lo siguiente:

' Pues bien, en modo alguno puede sostenerse que la fecha de concesión de la licencia comporte una congelación del régimen jurídico vigente en ese momento, perpetuando ese marco jurídico hasta hacerlo inmune a las modificaciones legislativas, producidas con posterioridad, como es el caso de la Ley de Costas. La propia Ley de Costas, consciente de la lesión que supone para el interés general la demora en la aplicación directa de sus determinaciones, fija en su Disposición Adicional Cuarta un plazo de caducidad de dos años para el ejercicio de obras en parcela privada, siendo este el supuesto resuelto en nuestra STS de 10 de junio de 2002, RC 8249/1998 .'

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002, Recurso de Casación 8249/1998 ,desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala de fecha 25 de marzo de 1998, nº recurso 5768/1995 , en la cual se apreciaba la extinción de efectos de una licencia municipal otorgada por el Concello de Sanxenxo en 1982, por aplicación de la Disposición Adicional Cuarta en los siguientes términos:

'... no es aplicable el artículo 238 del Texto refundido de 1992 de la Ley del Suelo , que dispone la pérdida de eficacia de la licencia no conforme con la nueva ordenación, si aún no se hubiera comenzado la edificación al adquirir vigencia la modificación o revisión, porque la Ley de Costas de 1988, que es lo que se considera nueva ordenación de los derechos urbanísticos, aunque prohibe la construcción de viviendas en la zona de servidumbre de protección que alcanza hasta cien metros de profundidad desde la ribera del mar, se refiere especialmente en la Disposición Transitoria Cuarta número 2 a las obras, -no solo construidas sino también a las que puedan construirse al amparo de las licencia municipal otorgada con anterioridad a la vigencia de la Ley para someter a las que se ubiquen en la zona de servidumbre de protección a la prohibición de obras que aumenten su volumen, lo que implica la continuación de eficacia de la licencias otorgadas antes de la vigencia de la Ley, que es el caso de la aquí combatida; pero esta continuación de efectos de licencias concedidas antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas no es indefinida pues, como alega el recurrente, la Disposición Adicional Cuarta somete a un plazo de caducidad de dos años a las autorizaciones para obras y otras actividades en el dominio privadopor lo que contando el plazo desde la entrada en vigor de la Ley la licencia otorgada anteriormente quedó extinguida en 1990, con mucha anterioridad al inicio de la construcción en 1994. Por ello debe estimarse la petición de que se declare la extinción de efectos de la repetida licencia de 1982.'

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal desestima el recurso de casación interpuesto contra este pronunciamiento, en los siguientes términos:

SEGUNDO.- Entrando ya en el examen del único motivo formulado, debe confirmarse la desestimación que hemos anticipado.

La sentencia entiende que, conforme a la Disposición adicional 4ª de la Ley de Costas, la licencia otorgada en el año 1982 se extinguió en el año 1990, a los dos años de entrada en vigor de la expresada Ley , ya que la licencia, todavía no utilizada entonces, autoriza la edificación de una vivienda que se ubica en la zona de servidumbre de protección, que alcanza cien metros de profundidad desde el límite interior de la ribera del mar ( Artículo 23.1 Ley de Costas ).

La única objeción que se sostiene en el motivo contra esta conclusión es que el plazo establecido en la Disposición adicional 4ª no es de caducidad y, en efecto, la propia Disposición dispone como excepción el caso de que la falta de ejercicio sea imputable a la Administración. Pero para enervar la conclusión de la sentencia se entiende que el plazo de dos años quedó interrumpido el 1 de diciembre de 1994 , que es la fecha (folio 54 de los autos) en la que el Servicio de Costas de Pontevedra autorizó la construcción de un muro de contención pues - dice - ninguna lógica habría tenido autorizar dicho muro con frente a la playa si no era para construir una vivienda unifamiliar. Sin embargo, como señala con sentido común la parte recurrida, si la licencia se extinguió el 28 de julio de 1990 (a los dos años de la entrada en vigor de la Ley 22/1998), lo que parece aceptarse por la parte recurrente, es imposible sostener con fundamento que se pueda interrumpir en 1994 un plazo que ya había fenecido en 1990. El motivo pierde así toda consistencia.'

A la vista de las anteriores sentencias, debe concluirse que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Costas establecía un plazo para la ejecución de obra en dominio privado, extinguido en 1990, que aunque formalmente no se calificase de caducidad, por ser susceptible de interrupción si la causa de la falta de ejecución de la obra autorizada ha sido imputable a la Administración, determina que en este caso, al igual que el anteriormente resuelto por esta Sala, deba considerarse extinguida la virtualidad autorizatoria de la licencia a los dos años de la entrada en vigor de la Ley de Costas. Y como en ese plazo -y en fecha posterior tampoco- no se han ejecutado las obras autorizadas por la licencia municipal (no terminadas a fecha de la resolución del expediente), la conclusión que se alcanza es que sus efectos autorizatorios se extinguieron y no pueden impedir la aplicación del nuevo régimen de la Ley de Costas ni especialmente la nueva clasificación de los terrenos, congruente con el nuevo régimen legal de protección del litoral, conforme al cual las obras se emplazan en suelo rústico de protección de costas, constituyendo un uso prohibido en esa clase de suelo.

Como justificación de la extinción de los efectos de la licencia otorgada en 1976 a los efectos de impedir la aplicación del régimen de la Ley de Costas y de la nueva clasificación de los terrenos, a las consideraciones expuestas se añaden, las desarrolladas en la sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2017, recurso 4341/2016, ECLI:ES:TSJGAL:2017:2004 , invocada por la Administración demandada, de las que interesa destacar lo siguiente:

'Por lo que se refiere a la licencia otorgada en 1983, el criterio de que laslicencias de obras sólo se pueden considerar caducadas en una resolución expresa que ponga fin a un expediente tramitado específicamente para realizar tal declaración ha sido objeto de importantes matizaciones por la Jurisprudencia. En la STS de 1-7-96 se estima que la licencia objeto del litigio había perdido su vigencia y no podía ser rehabilitada, aunque no hubiera mediado un acto formal y autónomo de caducidad, porque las licencias no pueden ser indefinidas ni situarse al margen de la evolución del planeamiento urbano. Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad por la STS de 7-6-00 y tiene varios precedentes. Así, la STS de 2-6-92 declaró: ' Esto quiere decir que en una materia, como la urbanística, en la que, junto a la vigencia indefinida de Planes de Ordenación y Proyectos de Urbanización [ art. 45 de la Ley del Suelo la Administración cuenta con el potencial del 'ius variandi' (arts. 47 y siguientes de la propia Ley ), un elemental principio de coherencia con lo pedido y obtenido por el administrado, impone a éste poner en práctica el derecho que le ha sido reconocido como ejercitable por la Administración; sobre todo teniendo en cuenta que si con su petición no ha pretendido conseguir objetivos inconfesables, el primer interesado en no dilatar tal ejecución es él mismo, para prevenir mutaciones del ordenamiento urbanístico que impidan o dificulten lo que ya tiene conseguido. Porque, en este aspecto, se trata de un derecho-deber.' La STS de 19-10-89 determinó, en un supuesto de transcurso de un largo período de paralización de una obra, que el pronunciamiento de declaración de la caducidad por parte de la Administración no era un requisito constitutivo, sino simplemente declarativo de dicha caducidad; que tal declaración podía considerarse implícita en determinados acuerdos, y que cabía que fuese remediada por los propios Tribunales, por economía procesal, cuando los presupuestos que la condicionaban concurrían sin lugar a dudas. Y la STS de 20-5-85 dijo: ' si bien deben limitarse en lo posible los condicionamientos de las licencias, hay que reconocer los motivos que existen para someterlas a caducidad, cuando son de alejar peticiones poco serias o mal estudiadas o, sobre todo, las formuladas con ánimo especulativo o para asegurarse en momentos en que no se dispone de los medios suficientes la realización de unas construcciones que se sabe, o se presiente, que dentro de poco con una nueva planificación han de resultar inviables' . En el presente caso las obras iniciadas al amparo de la licencia estuvieron paralizadas durante muchos años, por lo que resulta de plena aplicación la doctrina referida. La anulación por un juzgado de la resolución municipal que decretó la caducidad de la licencia se basó exclusivamente en la caducidad del expediente tramitado a tal fin. El argumento de que la obra se ajusta a la licencia ya que no se construyó una planta más de la única proyectada, pues lo único que se hizo fue una excavación para construir un semisótano, queda desvirtuado frontalmente por las fotografías del folio 147 del expediente administrativo, que muestran que el terreno inmediato a la edificación ya está allanado, y que por lo tanto no es necesario realizar sobre él relleno alguno.'

La similitud con las circunstancias del presente caso determinan que sean trasladables al caso las mismas conclusiones. El hecho de que no se haya tramitado formalmente un procedimiento conducente a declarar de forma expresa la caducidad de la licencia otorgada en el año 1976 no puede bastar como argumento para conseguir el efecto de conseguir una congelación del planeamiento urbanístico, al tratarse de una obra no terminada y que, por tanto, no puede acogerse al régimen de fuera de ordenación.'

La aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, citada y aplicada en la sentencia de esta Sala y Sección anteriormente transcrita, se opone al intento de la apelante de esgrimir una suerte de continuación indefinida de los efectos de licencias concedidas antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas, y contrarias a su régimen, vigencia que no es indefinida pues la Disposición Adicional Cuarta de la LC somete a un plazo máximo de dos años el ejercicio de las autorizaciones para obras y otras actividades en dominio privado, disponiendo que quedarán sin efecto transcurrido ese plazo, salvo cuando la falta de ejercicio sea imputable a la Administración (salvedad que no se ha probado). Y resulta indiferente que se califique o no de plazo de caducidad, ya que el único supuesto en que podría justificarse la inactividad en la terminación de la obra sería en el caso de que fuese por causa imputable a la Administración, y este no es el caso, sin que los alegatos de la apelante sobre la situación de inseguridad jurídica puedan justificar el abandono de una obra iniciada al amparo de licencias concedidas en 1978 y 1979, que se ha prolongado desde entonces hasta la actualidad, y menos cuando se esgrime una argumentación jurídica que conduciría a legitimar la prolongación sine diede ese estado de abandono de una obra en estructura en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre y contraria a la LC, ya que lo que se pretende es la anulación de la resolución que ordena la demolición, y pasados más de cuarenta años desde el otorgamiento de las licencias no hay voluntad exteriorizada a través de actos jurídicamente relevantes de terminar el proceso constructivo, cuyo abandono pretende perpetuar de forma indefinida la apelante, con el argumento formal de la inexistencia de una resolución administrativa que declare la caducidad de las licencias.

Las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002, Recurso de Casación 8249/1998 ,y de 23/07/2012, nº recurso 4405/2008 , ECLI:ES:TS:2012:5564 se oponen a la interpretación realizada por la apelante, y en los términos del criterio ya aplicado en sentencias anteriores, no puede seguir sosteniéndose la posibilidad de terminar las edificaciones contrarias a la Ley de Costas, de forma indefinida, habiendo transcurrido una magnitud de tiempo tan considerable desde el otorgamiento de las licencias sin que los titulares de las mismas hubieran cumplido el derecho-deber de edificar lo autorizado a su amparo.

En este contexto, el hecho de que la pericial judicial hubiera realizado una interpretación técnico-jurídica correcta sobre la imposibilidad de terminar las obras y la sentencia la hubiera acogido no es motivo de revocación de la sentencia apelada, ya que es la interpretación correcta. Obviamente las cuestiones de interpretación técnico- jurídica que puedan ser abordadas en un informe pericial no son vinculantes para el juzgador, pero nada obsta a que este pueda coincidir con esa interpretación, si considera que es la correcta, y esto es lo que ha sucedido, y en esta segunda instancia debemos confirmar esa interpretación, manteniendo el criterio que ya hemos seguido en sentencias anteriores en supuestos similares, en concordancia con el criterio fijado por el Tribunal Supremo.

En suma, debemos acoger necesariamente la argumentación de la Letrada de la Xunta de Galicia, cuando advierte que la Disposición Transitoria Cuarta de la LC no puede interpretarse en el sentido -postulado por la apelante- de que 40 años más tarde puedan finalizarse unas estructuras de edificaciones destinadas a un uso residencial en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, contrarias por tanto a la LC y a los valores que esta trata de proteger con el establecimiento de las servidumbres del dominio público. E igualmente concordamos en que la ejecución de las obras necesarias para continuar y concluir el proceso constructivo no pueden enmarcarse en el concepto de modernización o consolidación, conceptos que suponen necesariamente la existencia de elementos previos que se modernizan o consolidan, y no la ejecución ex novo de más del 60% de la obra. Por la misma razón tampoco se trataría de obras de reforma o mejora, sino que las obras precisas desbordan los conceptos a que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta, comportando la ejecución ex novo de la mayor parte de la obra.

Los términos de la prueba pericial judicial son inequívocos cuando concluye que en las construcciones en su estado actual, con solo restructura y cerramientos ejecutados, y en algún caso con derrumbes parciales, sería necesario terminar su construcción, lo que excede de las actuaciones planteadas de reparación, mejora, consolidación y modernización, siendo incluso preciso, en las derrumbadas parcialmente, la reconstrucción previa de las partes de estructura y cerramientos que se han venido abajo.

Ni la Disposición Transitoria Cuarta LC autoriza la realización a día de hoy de obras de continuación y terminación de un proceso constructivo iniciado al amparo de una licencia otorgada en 1978, ni puede considerarse que la referencia a edificaciones que puedan terminarse con arreglo a una licencia concedida antes de la entrada en vigor de la LC suponga el mantenimiento indefinido,sine die,de los efectos autorizatorios de dicha licencia por encima de las determinaciones de la Ley de Costas, para legitimar la continuación y terminación de una obra residencial en zona de servidumbre de protección del dominio público-terrestre, contraria a sus determinaciones, más de treinta años después de su entrada en vigor.

CUARTO: Sobre la prescripción de la acción.

En contra de lo que sostiene la apelante, debemos mantener la interpretación realizada por la sentencia recurrida, y considerar no prescrita la acción de restitución de las cosas a su estado anterior, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, citada por la juzgadora de instancia, y por aplicación de la imprescriptibilidad del dominio público marítimo-terrestre y de la servidumbre de protección del mismo ( art. 21 de la Ley de Costas) , que permite ordenar la restitución de los terrenos a su estado anterior por obras iniciadas antes de su entrada en vigor y no terminadas, sin sujeción a plazo, debiendo computarse el plazo de 15 años desde que se ordena la restitución de los terrenos, como plazo de ejecución de una previa orden de demolición, y en este caso la resolución recurrida es la primera que ordena esa restitución.

El planteamiento de la recurrente legitimaría la pervivencia sine diede edificaciones en estructura no terminadas, contrarias a la LC, en zona de servidumbre de protección, privando a la Administración del ejercicio de la acción de reposición, acción de la que dispone conforme a lo dispuesto en la LC. Carece de sentido decir que antes de la LC 22/1988 no había norma que estableciese el plazo de prescripción de la acción y pretender aplicar el plazo de las acciones personales del Código Civil, porque lo que fundamenta la acción de restitución de los terrenos a su estado anterior es precisamente la LC 22/1988, y el establecimiento de la zona de servidumbre de protección, la cual afecta a edificaciones no terminadas ubicadas en la misma y que, por lo expuesto, ya no se pueden terminar lícitamente al amparo de ninguna licencia, habiéndose extinguido los efectos de la licencia anteriormente otorgada en los años 1978 y 1979.

A mayor abundamiento, y con una significación secundaria, hay que poner de manifiesto que tratándose de edificaciones solo ejecutadas parcialmente, en un 30%, aunque la acción fuera prescriptible -que no lo es- ni siquiera se habría iniciado ese plazo, que se computaría -si efectivamente se pudiese acoger el planteamiento del apelante que niega la imprescriptibilidad de la acción de restitución por tratarse de obra iniciada antes de la entrada en vigor de la LC- desde la total terminación de la obra, por lo que dicho plazo ni siquiera se habría iniciado, siendo lo esencial, en todo caso, que dicho plazo de 15 años no se aplica para el ejercicio de la acción de restitución, sino solo para la ejecución de una previa resolución que la hubiese ordenado.

QUINTO: Sobre la alegada inexistencia de infracción.

La alegación de que no existe infracción no determina la revocación de la sentencia ni la nulidad de la resolución recurrida, ya que esta última no impone sanción alguna, sino que se limita a ordenar la restitución de la legalidad en materia de costas, a cuyo efecto los recurrentes deberán proceder a la demolición de las obras. La propia resolución advierte que esta obligación de restitución les concierne en calidad de herederos de Serafin. Es evidente que la conducta que determina esa obligación no es reprochable a título de infracción administrativa, tanto por el momento en que se realizaron las obras -en que no se había aprobado la vigente LC, - como por el hecho de que las mismas contaban con licencia, y además fueron ejecutadas por el causante de los recurrentes. Pero la obligación de restitución, aunque puede venir asociada a la imposición de una sanción por la comisión de una infracción, también puede imponerse a los titulares de la obra de forma independiente de la existencia de una infracción sancionable, en atención a la contradicción objetiva de la obra con el régimen de la Ley de Costas, y con independencia del resultado del expediente sancionador, que puede determinar la no imposición de la sanción por diversas circunstancias (prescripción de la infracción, falta de responsabilidad, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, etc.). Así lo advirtió la sentencia de esta Sala y Sección de 17/09/2021, Nº de Recurso: 4178/2021 , Nº de Resolución: 419/2021:

'Es evidente que trasladando lo anterior al presente supuesto y caso ahora examinado la indefensión aquí no concurre, ya que si bien es cierto que la resolución resuelve un procedimiento sancionador en el que estima parcialmente el recurso potestativo anulando la sanción de multa impuesta a Doña Ana precisamente por considerar que el promotor da las obras fue Don Luis María como titular de la licencia municipal, ello no empecé que también la resolución también resuelve la reposición a la situación originaria anterior o de restauración de la legalidad por actuaciones abusivas en la zona de servidumbre de protección de costas.

Así en este segundo aspecto que es el ahora debatido, no existen dudas que dicha extensión deba reconducirse al actual titular del terreno y de la obra cuya ilegalidad se postula por ser una obligación 'propter rem' la cual es derivada de dicha titularidad la cual no es negada de contrario, todo ello sin perjuicio de las acciones que le asistan a dicha apelante contra el promotor si cree perjudicado su derecho por la acción de aquel.

Recordando como bien hace la apelada que no nos encontramos ante una sanción administrativa sino obligación real por la realización de construcciones que vulneran el ordenamiento jurídico y por tanto del que resulta necesaria su restauración.

A estos efectos recordar el fundamento de derecho quinto de la Sentencia del TSJ de Galicia de esta sección de fecha diecinueve de febrero de dos mil quince , Sentencia en el recurso 4149/2012 que dice: Fundamento de Derecho quinto, afirma la sentencia que 'Cuestión distinta es la referida a la restitución de los terrenos al estado anterior a la obra', para concluir que 'Pues bien, siendo la situación real del edificio construido la expuesta en el fundamento jurídico tercero, esto es, se ha construido ocupando indebidamente una parte de la zona de servidumbre de protección, no cabe duda de que debe restituirse la legalidad, esto es, debe dejarse expedita la servidumbre, con demolición de la parte de la edificación que invada la zona de servidumbre de protección. Y ello con independencia del resultado del expediente sancionador que se haya incoado contra el promotor de las obras, porque es doctrina jurisprudencial constante que las potestades sancionadoras y de reposición de la legalidad son distintas'.

(...)

Por ello, no existe infracción en el curso del procedimiento cuando la restauración se dirige contra el actual titular precisamente por ser el que goza de los derechos dominicales que puedan posibilitar dicha restauración, difícilmente la acción dirigida contra el que no es en la actualidad titular dominical puede restaurar la ilegalidad urbanística por no ser precisamente dicho titular el actual detentador del inmueble y tampoco podemos alcanzar a entrever en qué medida la llamada a aquel pudiera modificar el contenido de la resolución recurrida.'

Por tanto, la improcedencia de la imposición de una sanción no enerva la indiscutible existencia de unas edificaciones no terminadas que, objetivamente, son contrarias a la Ley de Costas, y es esta contravención del régimen legal vigente lo que justifica la imposición de la obligación de demolición a los actuales titulares, aunque no existan motivos para imponerles ninguna sanción, no habiendo sido ellos los promotores, y por no ser constitutivo de infracción administrativa en el momento en que tales obras se ejecutaron, lo que es compatible con sostener que son obras contrarias a la LC, y que deben ser demolidas por sus actuales titulares, no como consecuencia de haber cometido una infracción, sino por el deber que les concierne de restituir la legalidad conculcada por la actual existencia de tales obras.

SEXTO: Sobre la valoración económica de las obras y los porcentajes para calcular las multas y las multas coercitivas.

El art. 107.3 LC establece: 'Los órganos sancionadores podrán imponer multas coercitivas cuando transcurran los plazos señalados en el requerimiento correspondiente, y conforme a lo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo. La cuantía de cada una de ellas no superará el 20 por 100 de la multa fijada para la infracción cometida.'

Teniendo en cuenta que es posible ordenar la restitución de los terrenos con independencia del resultado del expediente sancionador, es decir, aún en los casos en que no procede imponer multa alguna como sanción, el establecimiento del límite máximo para la multa coercitiva por referencia al 20 por 100 de la multa fijada para la infracción cometida debe entenderse referido al porcentaje correspondiente a la multa que la legislación fija para los hechos constitutivos de infracción, aunque esta no se haya impuesto. De lo contrario, se impediría acudir al mecanismo de la multa coercitiva con la fijación de un límite máximo para la misma. Y de ahí la conexión del art. 107.3 con el art. 97.1 c) de la LC, que fija el criterio para el cálculo de la multa, por referencia al 25% del valor de las obras e instalaciones.

La sentencia apelada no rechaza la utilización de esos porcentajes y debemos confirmar la procedencia de la utilización de los mismos, aunque la resolución no llegue a imponer ninguna multa. De hecho, la previsión legal de esos porcentajes, cuya aplicación niega la apelante, explica la razón por la cual se alude en la resolución administrativa a la valoración económica de las obras, en cuanto esta valoración condiciona la multa (que en este caso no se impone) y en el futuro, el límite máximo de una eventual multa coercitiva para conseguir ejecutar la demolición (si fuera preciso acudir a ese mecanismo).

Además, la consecuencia de la no utilización de los porcentajes sería que la fijación del importe de la multa coercitiva quedaría sin límite máximo legalmente fijado, lo que no parece que fuera a favorecer a la parte recurrente. Debe advertirse a este respecto que la LC utiliza esos dos porcentajes (para la multa coercitiva, el 20% de límite máximo respecto a la multa fijada, multa que se calcula por referencia a un porcentaje del 25% del valor económico de las obras) no para la fijación tasada del importe de la multa coercitiva, sino meramente para establecer un límite máximo a su cálculo, por lo que de acogerse la tesis de la apelante, en realidad la decisión administrativa aquí recurrida en nada variaría respecto a lo resuelto, y la cuestión de la valoración económica de las obras, por ella cuestionada, devendría todavía más intrascendente, incluso en relación a la fijación futura del importe de multas coercitivas, cuantía cuantía se deberá calcular de acuerdo a las reglas generales del procedimiento administrativo y, de seguir la tesis de la actora, sin ningún límite máximo en función del art. 107.3 LC (lo que restaría trascendencia y verdadera finalidad a su impugnación de la valoración económica de las obras, cuya única trascendencia en este caso, en el que no se impone una multa por la infracción, sería establecer un límite máximo a la eventual, hipotética y futura multa coercitiva, si llegara el caso de tener que imponerse).

En todo caso, siendo cierto que la resolución administrativa recurrida fija una valoración económica de las obras, que condiciona el importe legalmente imponible de la multa -que no se impone- y por ende de las futuras multas coercitivas (con un límite máximo en función del importe de la multa fijada), en realidad la cuestión del importe de las multas coercitivas es ajena al contenido dispositivo del acto recurrido y carece de trascendencia práctica a los efectos que nos ocupan en este procedimiento (revisión de la conformidad a derecho de la resolución del expediente sancionador y de restitución de la legalidad), en la medida en que esa valoración económica de las obras no condiciona ningún aspecto decidido en la parte dispositiva de la resolución del expediente de restitución recurrida en la instancia, al no imponerse sanción por esas obras. Y a ello hay que añadir que no es este el momento de realizar pronunciamientos sobre cuál es el importe que deba o pueda alcanzar la eventual e hipotética imposición de una multa coercitiva, para el caso de que la misma se llegue a imponer en el futuro, porque esta cuestión es ajena al ámbito de validez del acto recurrido, que es lo que se debe enjuiciar en este procedimiento, al que no corresponde prejuzgar cuál deba ser el eventual contenido de un eventual acto futuro de ejecución forzosa (que ni siquiera hay certeza de que se vaya a tener que dictar), sino tan solo enjuiciar la conformidad a derecho de la resolución recurrida, sin adentrarnos en cuestiones que condicionarían el contenido de actos futuros e hipotéticos.

La sentencia dio respuesta a la cuestión planteada de la valoración económica de las obras, en los términos que se recogen en la misma, estimando parcialmente el recurso, con lo cual dio respuesta a la cuestión planteada y esa valoración - irrelevante a los efectos de lo decidido por la resolución administrativa recurrida que ordena la demolición, ya que no impone ninguna multa- podrá ser tenida en cuenta, en su caso, en el futuro, si llega a darse el supuesto de tenerse que dictar alguna resolución que imponga una multa coercitiva. Y será en ese momento donde habrá que dilucidar la cuestión planteada por la parte apelante, sobre a qué importe de valoración de obra habrá que atender, no correspondiendo resolver esta cuestión a este procedimiento, ya que esa valoración económica de las obras no condiciona la imposición de ninguna multa y la propia resolución advierte de la finalidad de que se incorpore a la fundamentación de la resolución: se tendrá en cuenta tan solo en el caso de que se deba proceder a la ejecución forzosa.

La sentencia apelada acoge los valores del informe pericial judicial y se remite al mismo. Con ello solventa la impugnación de la valoración económica de las obras, corrigiendo los valores consignados en la resolución administrativa recurrida, y especificando cuál es la valoración económica de las obras tanto a la fecha de su construcción como a fecha actual (que fue lo solicitado en la instancia por la demandante en su demanda), y no corresponde a este procedimiento adentrarse en otras cuestiones atinentes a qué concreto valor se habrá de tener en cuenta en la futura imposición de multas coercitivas para fijar su límite máximo, extremo que se dilucidará, si llega el caso de verificarse la hipótesis de ese acto futuro, con ocasión del dictado de la resolución que imponga tal multa coercitiva, y en su caso del recurso contra la misma, ya que es una cuestión que afecta no a la validez y contenido de la resolución administrativa recurrida en la primera instancia, sino a la validez y contenido de una resolución futura e hipotética, y será con ocasión de esa resolución, si llega el caso, cuando habrá que solventar las cuestiones planteadas por la apelante sobre el valor a tener en cuenta, a los efectos de imponer la multa coercitiva.

Además, la sentencia lo que hace es aceptar los valores plasmados en el informe pericial judicial, que dio respuesta a las cuestiones planteadas por la demandante sobre la valoración económica de las obras, tanto a la fecha de su construcción (año 1983) como a fecha actual (finales de 2020), y lo que pretende el apelante es apartarse de esos valores fijados en el informe pericial y atender a un valor correspondiente a otra fecha, esto es, la fecha de valoración de las obras por la APLU (año 2016), olvidando que ella misma propuso esa pericial judicial para acreditar la ' Valoración de las construcciones objeto de procedimiento (nueve edificaciones y pista de acceso): tanto a la fecha de ejecución de las obras como a la fechaactual.'Y a ello dio respuesta el informe emitido por el perito judicial a su propuesta, y esos valores son los aceptados por la sentencia, con lo cual se dio respuesta plena a lo pretendido en la instancia.

Esclarecer cuál deba ser el límite máximo de una multa coercitiva que no se ha llegado a dictar, en función de qué valor de las obras se haya de tener en cuenta en su dictado, en función de la fecha a la que deba venir referido ese valor, excede de lo que se debe resolver en este procedimiento, en el que se pretendía anular la resolución que ordenó la demolición, y por ello no se han conculcado los derechos de la recurrente por la denegación del complemento de sentencia pretendido, tratándose de una cuestión que no corresponde prejuzgar con ocasión del recurso contra la resolución que ordena la demolición, habiendo conseguido la demandante su propósito de corregir la valoración económica de las obras, y que judicialmente se hayan fijado los valores a fecha de su ejecución y a fecha actual -que era lo propuesto para la prueba-, aceptando la procedente aplicación de factores de corrección (antigüedad y conservación) para su valoración actual, que era el hecho controvertido que determinó la proposición de la pericial judicial.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal DÑA. Francisca, DÑA. Gracia, DÑA. Juana, COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Serafin, contra la sentencia nº 151/2021, de fecha 24/05/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Lugo en el procedimiento ordinario 10/2020, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

2º. Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.