Sentencia Administrativo Nº 900/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 31/2006 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 31/2006

SENTENCIA Nº 900/2008

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo nº 31/2006, interpuesto por Dña. Elena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Joana Menen Aventón y defendida por el Letrado D. José Poch Villamayor, siendo demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Letrada de sus servicios jurídicos Dña. Cristina Cano i Pérez. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - Por la representación de la parte actora, en escrito presentado ante la Secretaria de esta Sala, se interpuso el presente recurso contencioso, contra la confirmación por silencio, en vía de recurso de alzada, por la Conselleria de Salut de la Generalitat de Catalunya, de la resolución adoptada por la Junta de Govern del Col.legi de Farmacèutics de la Provincia de Barcelona, en sesión de fecha 30 de agosto de 2005.

SEGUNDO - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de la Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO - Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO - En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto de este proceso, según se ha indicado, la impugnación por la parte actora de la confirmación por silencio, en vía de recurso de alzada, por la Conselleria de Salut de la Generalitat de Catalunya, de la resolución adoptada por la Junta de Govern del Col.legi de Farmacèutics de la Provincia de Barcelona, en sesión de fecha 30 de agosto de 2005, por la que se acordó :

"Tenir per desistida (a la actora) de la seva sol.licitud de data 23 de febrer de 2005 per instal.lar una nova oficina de farmacia a l'àrea bàsica de salud núm. 2 d'Igualada".

Se solicita en el suplico de la demanda, que se declare "no ser conforme a Derecho la inactividad de la Administración, y en consecuencia declare el derecho de mi mandante a la instalación de una nueva oficina de farmacia en la nueva área básica de salud 2" (sic).

SEGUNDO - Resulta de lo actuado que la actora formuló en fecha 23 de febrero de 2005, ante el Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Barcelona, solicitud de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia "a Igualada en la nova Area Bàsica de Salut núm. 2, recentment creada".

La actora creyó erróneamente que dicha ABS 2 de Igualada ya existía, cuando lo cierto es que, en trámites del desdoblamiento del ABS "Igualada-urbà", creada por Ordre de 6 de junio de 1991 (DOGC de 14 de junio de 1991), lo que había sucedido es que el día anterior, 22 de febrero de 2005, el Pleno del Ayuntamiento de Igualada, "atès que el Servei Català de la Salut ha demanat que el Ple municipal es manifesti sobre la voluntad de segregar l'actual ABS i la delimitació de cadascuna de les dues ABS resultants", así lo hizo, adoptando el acuerdo de "manifestar la voluntad de l'Ajuntament...de segregar l'actual (ABS)", delimitando las dos áreas y decidiendo asimismo "comunicar aquest acord al Servei Català de la Salut".

El 2 de marzo de 2005, el Colegio de Farmacéuticos notificó a la actora que, como quiera que "el municipi d'Igualada està integrat per una única (ABS)...cal que designeu específicament una (ABS) de les existents", para lo que se le confirió el plazo de 10 días con arreglo al art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , con apercibimiento de que "si no rebem notícies seves, entendrem que l'ABS designada és Igualada urbà".

Por la actora, mediante escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2005, se insistíó en que debía tenerse "per formalitzada la sol.licitud per la nova (ABS) Igualada 2".

Dictada por el Colegio de Farmacéuticos, en fecha 30 de agosto de 2005, la resolución cuya parte dispositiva se ha transcrito, formuló la actora recurso de alzada ante la Administración demandada, que mediante comunicación de fecha 25 de octubre de 2005, informó a la actora sobre el plazo máximo para resolver su recurso, ex art. 115.2 de la Ley 30/1992 (3 meses), y también que "els efectes del silenci administratiu són desestimatoris, d'acord amb l'article 43.2 de l'esmentada Llei".

Producido el silencio negativo, en defecto de resolución expresa, que la parte actora transmuta en inactividad, cuando es patente que no concurre ninguno de los supuestos del art. 29 LJCA, interpuso aquélla el presente recurso contencioso, en fecha 26 de enero de 2006 .

Hallándose en trámite este proceso, la Conselleria de Salut dictó la Ordre SLT/269/2006, de 25 de mayo, publicada en el DOGC de 2 de junio de 2006, por la que, entre otras, se suprimió la ABS Igualada urbana, y se crearon las nuevas ABS Igualada 1 e Igualada 2, con efectos a 1 de diciembre de 2006.

La parte actora, en el suplico del escrito de conclusiones, pese a interesar que se dicte sentencia "de conformidad a los pedimentos expresados por esta parte en su escrito de demanda", lo cierto es que los modificó, en el sentido de que se declare "el derecho de mi mandante a que se continúe la tramitación del expediente a fin y efecto de determinar si concurren los requisitos legalmente establecidos con tal de autorizar una nueva oficina de farmacia".

TERCERO - Con arreglo al art. 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de Servicios de la Oficinas de Farmacia, que precisamente se invoca y transcribe en el escrito de demanda :

"1. En desarrollo de lo que establece el art. 103.3 de la vigente Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril , y el art. 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y al objeto de ordenar la asistencia farmacéutica a la población, las Comunidades Autónomas, a las que corresponde garantizar dicha asistencia, establecerán criterios específicos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia.

La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas".

La previsión de la norma estatal se ha trasladado a la Llei del Parlament 31/91, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, a tenor de cuyo art. 6.1 , se tomarán como base de la planificación farmacéutica las ABS en que, de acuerdo con la Llei del Parlament 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Catalunya, se ordena el territorio de esta Comunidad.

Se colige de los antedichos preceptos que la competencia para crear, modificar y suprimir Areas Básicas de Salud corresponde, en este ámbito territorial, a la Generalitat de Catalunya como administración autonómica y no al respectivo Ayuntamiento - pudiendo ser por demás supramunicipales las ABS -, y ello, sin perjuicio de que aquél deba ser oído, conforme a la previsión general contenida al respecto en el art. 2.1 LBRL (Ley 7/1985, de 2 de abril ).

En el presente supuesto, con los datos en presencia, la parte actora dedujo erróneamente que el trámite de audiencia conferido al Ayuntamiento de Igualada, evacuado por el Pleno en fecha 22 de febrero de 2005, suponía ya la existencia legal del ABS Igualada 2, cuando tal circunstancia no se produjo sino mediante la Ordre de 25 de mayo de 2006, con efectos a 1 de diciembre de 2006.

Así pues, la solicitud formulada por la actora el 23 de febrero de 2005, en relación con un ABS todavía inexistente, resultaba extemporánea por anticipada.

CUARTO - Partiendo de lo anterior, resulta que, con arreglo al art. 3 del Decret 40/92, de 17 de febrero , "pel qual s'estableix el procediment d'autorització per a la creació, la construcció, la modificació, l'adaptació o la supressió de les oficines de farmacia" :

"3.1 Cuando el procedimiento se inicia a petición de uno o más farmacéuticos, la solicitud de los interesados, que debe formularse por escrito, debe indicar el área básica de salud y el municipio donde se quiere instalar la nueva oficina de farmacia. Potestativamente se podrá indicar el local de emplazamiento de la misma.

3.2 Dicha solicitud debe ir acompañada de los siguientes documentos:

...c) Certificado del número de habitantes censados en el área básica de la que se trate según la última revisión del padrón municipal o de los padrones municipales en el caso de que ésta englobe más de un municipio, vigente en el momento de presentar la solicitud, o justificante de haberlo solicitado.

...e) Certificado del Departament de Comerç, Consum i Turisme en lo relativo a las áreas básicas de salud que cuenten con alojamientos hoteleros y plazas de cámping. Para acreditar las viviendas de segunda residencia se aceptará cualquier medio de prueba admitido en derecho.

...3.4 Si falta alguno de los documentos o datos exigidos, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, aporte los documentos preceptivos. De no efectuarlo en el citado plazo se procederá al archivo de la solicitud".

Como quiera que, en este caso, la actora, requerida para subsanar su solicitud, insistió en referirla a un ABS inexistente, la decisión de tenerla por desistida adoptada por el Colegio de Farmacéuticos, con efectos equivalentes al archivo, debe tenerse por procedente y ajustada a derecho.

En cuanto a la modificación realizada en el suplico del escrito de conclusiones de la parte actora, en el sentido de que se declare en este proceso, no ya el derecho de la actora a la apertura de la oficina de farmacia, sino tan sólo "que se continúe la tramitación del expediente", además de constituir una desviación procesal respecto de la pretensión formulada en el suplico de la demanda, inadmisible conforme al art. 65.1 LJCA (STS , y las que cita), en cualquier caso, las circunstancias de hecho determinantes de la autorización de una oficina de farmacia, son las que concurren en el momento de la solicitud (STS, Sala 3ª, de 15 de junio de 2005, FJ 7º , y las que cita), y no pueden establecerse válidamente en relación con un ABS inexistente, con quiebra, como argumento no menos trascendente, del principio de igualdad entre los potenciales interesados en obtener una autorización, que esperarán lógicamente a la creación legal del ABS para formular sus solicitudes.

QUINTO - Procede, por cuanto antecede, la íntegra desestimación del presente recurso contencioso.

Y procede asimismo, conforme a lo previsto en el art. 139.1 y 3 LJCA , la condena de la parte actora al pago de las costas devengadas a resultas de su inconsistente recurso, apreciándose temeridad en su conducta procesal, si bien, la condena será hasta la cifra máxima de 1.000 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra la confirmación por silencio, en vía de recurso de alzada, por la Conselleria de Salut de la Generalitat de Catalunya, de la resolución adoptada en fecha 30 de agosto de 2005 por la Junta de Govern del Col.legi de Farmacèutics de la Provincia de Barcelona, acto administrativo que se estima conforme a derecho.

2º.- CONDENAR a la parte actora al pago de las costas devengadas a su instancia, si bien hasta la cifra máxima de 1.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.