Sentencia Administrativo Nº 900/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 176/2007 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 176/2007

Parte actora: Florian

Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR (DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL)

SENTENCIA nº 900/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veintidos de julio de dos mil diez.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Florian , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª Mª Dolores González Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Santiago Valldeperas Hernández, contra la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR (DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL), actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado Dña. Noelia Calmache Rodríguez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- El funcionario de la Guardia Civil, con destino en el Núcleo de Reserva de la Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, impugna la Resolución de 8 de enero de 2007, dictada por el Director General de la Policía y la Guardia Civil, que desestimó la pretensión retributiva del interesado. El demandante solicitó que se le abonara el Complemento específico singular (CES) con el incremento que corresponda a la especialidad de seguridad ciudadana, con los efectos retroactivos oportunos, más los intereses que se devenguen desde la reclamación. El Coronel Jefe de la Comandancia de Barcelona informó favorablemente la pretensión de su subordinado, significando que la unidad en la que presta destino dedica un esfuerzo superior al 70% de su potencial de servicio a la seguridad ciudadana, motivo por el cual en tres ocasiones fue elevada a la Superioridad la propuesta de creación de la Unidad de Seguridad Ciudadana de Comandancia, la última el 13 de septiembre de 2006. En su informe, que se asume en la resolución, el Coronel destaca que al no estar incluido el Núcleo de Reserva en el artículo 3 de la Orden General del Cuerpo, núm. 16, de 18 de octubre de 2002 , no se ha dotado presupuestariamente con el complemento asignado a esa especialidad. La instancia fue desestimada sin haberse practicado prueba ni haberse pronunciado sobre su admisión e indicando los recursos que cabía contra la resolución desestimatoria. Sostiene que, desde su pertenencia al Núcleo de Reserva de la Comandancia de Barcelona, el interesado ha venido desempeñando la misma clase de servicios que desarrolla una Unidad de especialidad de Seguridad Ciudadana, con igual responsabilidad y dificultad técnica, sin que en su actual destino las misiones genéricas atribuidas al mismo ofrezcan diferencias con las consideradas especialistas. Y la única diferencia, aparte de la denominación, es que a los integrantes de las Unidades comprendidas en el art. 3 de la Orden General 16 , se les remunera con el complemento específico singular correspondiente a la especialidad de seguridad ciudadana y a los del Núcleo de Reserva con un complemento específico singular más reducido, y ello ocurre en una Comandancia en la que, hasta la fecha, no cuenta con una Unidad de Seguridad Ciudadana de Comandancia (USECIC) pero que sí dispone de un Núcleo de Reserva que ha venido asistiendo a las necesidades que hubiera tenido que atender aquélla de haber existido.

Añade que al tiempo de presentar la demanda, la Comandancia de Barcelona había trasladado al Núcleo de Reserva un escrito de 16 de junio de 2007, comunicando mensaje de la Dirección General en el sentido de que por resolución de la CECIR, de 9 de mayo de 2007 se había aprobado la modificación del catálogo con el fin de dotar a la Comandancia de Barcelona de la Unidad tipo USECIC, igualmente encuadrada en la Compañía de Plana Mayor, mediante la supresión del Núcleo de Reserva y con destino a dicha nueva Unidad, por necesidades del servicio, del personal que optara voluntariamente a ser destinado en aquélla, quedando en situación de activo pendiente de asignar destino en caso contrario. Y a tales efectos, por la Superioridad se ha recabado de cada miembro del Núcleo de Reserva que manifieste su voluntariedad a pasar destinado o quedar en la situación que se ha dicho.

Sostiene que se ha vulnerado el principio de igualdad en la medida en que, con arreglo al art. 950/2005, de 29 de julio , sobre retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se configura una estructura retributiva igual que para el resto de la Función Pública, estableciéndose las retribuciones básicas de acuerdo con los grupos de clasificación, las retribuciones complementarias que se dividen en diversos conceptos (CD; CE; Productividad y Gratificaciones por servicios extraordinarios) y un sistema de indemnizaciones por razón del servicio, residencia y vestuario, prestaciones familiares, recompensas y pensiones por invalidez o mutilación. El Complemento específico, regulado en el art. 4 del citado RD distingue entre el componente específico general (CEG) y el específico singular (CES), atendiendo el primero al empleo o a la categoría que se tenga dentro del Cuerpo y el segundo a las especiales condiciones particulares del puesto de trabajo, por su especial dificultad técnica, dedicación responsabilidad, peligrosidad o penosidad, advirtiéndose de que el hecho de su percepción en su destino no significa la consolidación de ese derecho retributivo cuando se pase a otro distinto al que le dio origen. Y el Complemento Específico denominado 'Seguridad Ciudadana' se encuentra atribuido a las Unidades que relaciona el art. 3 de la Orden General del Cuerpo núm. 16, de 8 de octubre de 2002 , donde se regula la Organización de la especialidad de Seguridad Ciudadana, indicándose en la misma que el personal que se engloba dentro de la referida especialidad tendrá como misión 'potenciar el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos mediante la prevención y primera investigación de las conductas delictivas, así como el auxilio y atención a los requerimientos de la población.'. Inicialmente las Unidades a las que por el órgano directivo se atribuyó el reconocimiento de tal especialidad fueron: los Puestos Territoriales; las Unidades de Seguridad Ciudadana de Comandancia; las Unidades de Seguridad Aeroportuaria; los Centros Operativos (COS) de Comandancia; y, por la Orden General núm. 21, de 4 de noviembre de 2003, se modificó el art. 3 de la Orden General num. 16 , con objeto de englobar dentro de dicha especialidad a las Compañías Territoriales de Ceuta y Melilla, reconociendo que realizan funciones de seguridad ciudadana, aunque no estén articuladas en Puestos Territoriales. Además, la Circular Informativa de la Dirección General de la Guardia Civil, de 30 de octubre de 2002, acompañada con la demanda, prevé en sus apartados a) y b) la creación de especialistas en Seguridad Ciudadana al 'personal destinado en los diferentes Puestos de la Guardia Civil e implicados en misiones de seguridad ciudadana', incrementando el CES de dicho personal con efectos retroactivos desde el 1 de julio de 2002 y, con el mismo motivo, en el apartado siguiente al personal de los destacamentos fiscales de aduanas, puertos y aeropuertos.

De todo ello, deduce que no es la denominación de la Unidad o su ubicación orgánica lo que importa a la hora de reconocer la especialidad de seguridad ciudadana, sino las características concretas de las misiones que desempeña, por lo que, añade, resulta inexplicable que no solamente no se reconozca tal especialidad al interesado en su Unidad sino que tampoco se le pague un CES cuya cantidad sea igual a la que perciben los especialistas en seguridad ciudadana, en justa compensación a la especial dificultad técnica y responsabilidad en los servicios que presta, igual de merecedores que los de aquéllos, ya que también se implica de forma directa y principal en misiones de seguridad ciudadana, lo que constituye para la Administración recurrida el motivo del incremento del CES.

Aunque en la demanda se reconoce que la fijación de las cuantías del CES es una potestad discrecional de la Administración en el objetivo de servir a los intereses generales (RD 905/2005), ello no implica que en el ejercicio de dicha discrecionalidad la Administración tenga total libertad para no sujetarse a los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad que garantizan los arts. 14 y 9 de la CE .

Seguidamente examina la doctrina de las STC que se invocan por la Administración (99/1984; 48/1992; 50/1986; 57/1990; 294/1993 Y 9/1995 ), para concluir que no son aplicables al caso en la medida en que en ellas se examinaban unos términos de comparación que no eran válidos. Por el contrario, las STC 57/1990 y 9/1995 , también citadas contienen, a su juicio, una doctrina aplicable al caso en la medida en que se aborda desde una óptica jurídica que la norma jurídica viola el principio de igualdad cuando la diferencia de trato carece de justificación objetiva y razonable, una justificación que, de conformidad con la doctrina del T.E.D.H. es de índole material. Y, respecto a la óptica fáctica, para poder afirmar que una situación de desigualdad fáctica no imputable directamente a la norma tiene relevancia jurídica es preciso demostrar que existe en el ordenamiento un principio o norma del que deriva la necesidad de igualdad entre los desigualmente tratados, regla o criterio igualatorio que puede ser deducible de la Constitución o dimanar de las restantes fuentes del Derecho de rango legal o infralegal.

En este caso, estamos ante dos clases de desigualdades en una situación de comparación entre el personal funcionario que, prestando sus servicios a la misma Administración Pública y dentro de ella en la misma Dirección General, bajo un mismo estatuto personal y perteneciendo todos al Cuerpo de la Guardia Civil, siendo incluso de la misma Escala, con igual titulación y capacitación prestan en la misma proporción servicios con igual responsabilidad y dificultad técnica y, sin embargo, se les retribuye de forma desigual en el complemento que atiende a las características peculiares del puesto de trabajo. De ahí, que estemos, añade, ante una desigualdad normativa en cuanto que el catálogo de puestos de trabajo de la Guardia Civil tenga tal naturaleza, solo porque se alega que el CECIR no ha previsto igual CES a los puestos de trabajo de unos y otros, olvidando el CECIR que en tal actividad ha de sujetarse al principio de igualdad y ausencia de discriminación, sin que la Administración pueda incurrir en arbitrariedad alguna como lo sería que por una mera cuestión de nomenclatura de unidades se estuvieran negando derechos económicos que corresponden a quienes tiene derecho a una remuneración justa (art.5.4 de la LO 2/1986 ).

También alega una desigualdad fáctica al existir un criterio o regla que iguala en otras fuentes del Derecho, como lo son la Orden General del Cuerpo núm. 16, de 2002, y la Orden General del Cuerpo núm. 21, de 2003, que la modificó con el propósito declarado de incluir a Unidades que inicialmente no tenían la condición de especialidad en seguridad ciudadana, puesto que el término de comparación es precisamente desarrollar de forma prioritaria y directa tareas de prevención y primera investigación de las conductas delictivas, así como el auxilio y atención a los requerimientos de la población (a esta conclusión llega la Circular Informativa de 2002, al prever que se incrementará notablemente el CES a los efectivos de los Puestos implicados en misiones de seguridad ciudadana y, por los mismos motivos, a los destinados en destacamentos fiscales de aduanas, puertos y aeropuertos).

Sobre la alegada imposibilidad de reconocer un CES que no figure en la RPT, sostiene que ello sí es posible siempre que la pretensión tenga su encaje en el art. 106 de la CE, alegando también la STSJ de La Rioja, de 4 de marzo de 2004 (ST núm. 121/2004 ) así como nuestra Sentencia núm. 895/2004, de 1 de septiembre , que atiende al contenido funcional del puesto, al principio de igualdad y a la proscripción de la arbitrariedad y discriminación.

Por último, y para el caso de que se sostuviera la necesidad de impugnar la RPT, la impugna indirectamente, invocando la STC 126/1984, de 26 de diciembre , según la cual las nóminas (en realidad quiere decir RPT) de los funcionarios puede ser objeto de recurso indirecto como actos de aplicación de una disposición de carácter general que gozan de autonomía jurídica, en relación con el art. 26 de la LJCA , pues conforme al art. 62 de la Ley 30/1992 , los actos y disposiciones generales son susceptibles de ser sancionados con la nulidad de pleno derecho, por tratarse de actos que lesionan y derechos libertades susceptibles de amparo constitucional. En consecuencia, solicita que se dicte sentencia, por la que se anule el acto administrativo impugnado, con los pronunciamientos legales favorables derivados de tal reconocimiento y que se reconozca la situación jurídica individualiza al demandante a percibir un incremento en el CES de 69,84 euros mensuales, hasta alcanzar a la cuantía a la especialidad de seguridad ciudadana en la Guardia Civil, con los efectos retroactivos interesados o, en su defecto, desde su destino al Núcleo de Reserva de la Comandancia de Barcelona, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

Segundo.- El Abogado del Estado se opone a la pretensión de la demanda en la medida en que el Complemento Específico Singular es el destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En el caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es, también, el que está destinado a retribuir las especialidades propias de dichos Cuerpos cuya propia naturaleza y primera misión es la de garantizar la Seguridad Ciudadana. De ahí que la DGP y GC distinga entre determinados puestos de trabajo en los que esa exposición por la seguridad ciudadana tiene un carácter sobresaliente.

Invoca la STS de 14 de diciembre de 1990 en la que se reconoce que la Administración tiene discrecionalidad para establecer el citado complemento específico. Del mismo modo transcribe parcialmente la STSJ del País Valenciano 864/2002, STSJ del Principado de Asturias, 24/2001; STSJ de Extramadura, 180/2002 y STSJ de Cataluña, 29/2007, Sección Cuarta. En esta última se recoge que el complemento de seguridad ciudadana en los siguiente términos: 'en dicho complemento específico se encuentra incluida la parte correspondiente al puesto de trabajo que desempeña el demandante' por lo que ha de llegarse a la misma solución en este caso y, en consecuencia, solicita que se desestime elrecurso.

Tercero.- De los argumentos ya descritos se desprende que la única cuestión que se plantea en este proceso consiste en dilucidar si el actor, destinado en el Núcleo de Reserva de la Guardia Civil, tiene derecho a percibir el mismo CES que los funcionarios adscritos a la Unidad de Seguridad Ciudadana de Comandancia. Ha quedado acreditada en autos la diferencia retributiva del CES que perciben unos y otros funcionarios, siendo el percibido en el Núcleo de Reserva de la Guardia Civil inferior al asignado a la Unidad de Seguridad Ciudadana.

El núcleo central de la controversia descansa en la posible existencia de una desigualdad retributiva por el citado CES (107,92 frente a 183,51 euros/mes). Ahora bien, para que pueda articularse tal pretensión, quien alega la desigualdad ha de acreditar, sin duda, que entre la unidad en la que esta destinado el demandante, y en concreto en el puesto que ocupa, y los puestos que integran la Unidad de Seguridad Ciudadana, que tiene asignado el CES que reclama, existe una identidad funcional tal que permita apreciar una identidad sustancial de situaciones fácticas, sin concurrir circunstancias que justifiquen razonablemente tal diferencia de trato jurídico. Solo en este caso, como reconoce el TC en las Sentencias citadas por la parte, entre otras, se podría entrar a examinar la posible discriminación.

Pero en este caso, la prueba practicada no se ha dirigido a tal fin. En orden a la prueba de confesión por vía de informe, la actora se ha limitado a interesar si para acceder a un puesto de trabajo específico de seguridad ciudadana de los reseñados en la Orden General de la Guardia Civil núm. 21, de 4 de noviembre de 2003, hace falta la superación de algún curso de especialización (enseñanza de perfeccionamiento) o basta con la superación de un plan de estudios de enseñanza de formación para la escala correspondiente. Este elemento que la prueba acredita inexistente, pues para acceder a tales Unidades no hacen falta más conocimientos que los propios de la escala correspondiente), no es trascendente para la resolución del proceso, lo trascendente es si la Administración al configurar en su día la RPT (ahora se nos dice modificada) actuó de acuerdo con la legalidad o lo hizo de forma arbitraria provocando la desigualdad retributiva que se alega.

Hemos de señalar que la Orden General núm. 16, en su exposición de motivos, nos dice que garantizar la Seguridad Ciudadana es responsabilidad de toda la Guardia Civil y desde su fundación el amplio despliegue territorial del Cuerpo acercó el servicio al ciudadano (obligación general). Frente a ello, y en modo alguno incompatible, se reconoce que el hecho de la creación de las especialidades ha venido relegando a un segundo plano, al menos de forma subjetiva, el despliegue territorial del Cuerpo, ahora articulada por el RD 367/1997, de 14 de marzo, en Zonas (Comunidades Autónomas); Comandancias (Provincias) Compañías y Puestos. Y, de acuerdo con esta misma Orden, la Administración afirma que en determinadas unidades recae la principal responsabilidad de la atención directa al ciudadano, en un ambiente que, por ser heterogéneo y cambiante en las estructuras y hábitos sociales, requiere cada vez más de un mayor grado de preparación. De ahí que la Administración entienda, para que no pierdan protagonismo dichas tareas, que ha de potenciar y estimular la labor de las unidades que prestan de forma prioritaria dichos Servicios de Seguridad Ciudadana y, por ello es por lo que les dota de un incentivo económico por vía de un CES (Orden General y Circular de 2002, que acompaña a la demanda), además de su reconocimiento como especialidad en lo que podría decir es un incentivo al prestigio profesional.

Las Unidades de Seguridad Ciudadana (en general) son multifuncionales. Individualmente, y mucho más en su conjunto, comprenden cometidos que solamente tienen en común ser servicios operativos no reservados para otras especialidades que cuentan con una única función. Y así es de ver del contenido funcional de cada unidad de Seguridad Ciudadana (Puestos Territoriales, Unidades de Seguridad Aeroportuaria, Centro Operativo de Servicios COS, Compañía de Melilla, Compañía de Ceuta, etc.). Pero es que el contenido del Núcleo de reserva de la Comandancia tenía asignadas y realizaba de forma principal y casi exclusiva 'misiones operativas de las consideradas como de seguridad ciudadana específica en el ámbito territorial de Barcelona', aunque también tenga una cláusula de cierre en relación con las otras misiones que se les encomienden. Y esa cláusula residual lleva a incluir en los puestos otras funciones que no desarrollan las Unidades de Seguridad Ciudadana, como pueden ser la protección de altas personalidades políticas y el traslado de presos (además de que sus miembros tienen que acudir a ejercicios de tiro).

Del mismo modo, el doc. 4 que se adjuntó a la demanda (III Más documentos públicos el escrito de proposición de pruebas) si bien venía a certificar que las actuaciones y preparación del Núcleo de Reserva se encaminaban a misiones de refuerzo de la seguridad ciudadana, control de masas y antidisturbios, en realidad el propio Coronel Jefe de la Comandancia de Barcelona contabilizaba que el Núcleo de Reserva dedicaba más de un 70% de su potencial de servicios a la seguridad ciudadana (lo cual no es equivalente a que cada uno de los funcionarios asignados realizaran dicho porcentaje y menos aún que lo realizara el demandante). Tal precisión es suficiente para concluir que tampoco desde este prisma puede apreciarse la identidad sustancial que exige el Tribunal Constitucional para poder examinar, entonces sí, la existencia de una posible discriminación.

Y es que como pone de relieve la resolución impugnada, los vectores del CES (responsabilidad, preparación técnica, etc. ya citados más arriba) son requisitos, la mayoría de ellos, que se encuentran presentes, en diferente medida, en todos y cada uno de los puestos de trabajo ocupados por los miembros del Cuerpo debido a las peculiaridades inherentes a la función policial, ya sea operativa o de apoyo, que deben realizar por su pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de modo que cuando concurren de forma común, ya son retribuidas a través del componente general del complemento específico.

Sobre la modificación de la RPT que se ha producido durante el proceso que, a partir de su vigencia, comportará la percepción de una CES superior no es un elemento suficiente para el reconocimiento que se pretende en la medida en que ninguna prueba tenemos de que no haya habido también una modificación funcional, bien mediante una equiparación funcional plena bien asignando otras funciones cuya valoración lleve al aumento del CES. Es más, de hecho el propio demandante reconoce que la integración en la nueva Unidad es voluntaria, quedando los que no se incorporen en expectativa de destino, lo cual deja entrever que pueda existir algún otro tipo de diferencia funcional entre uno y otro puesto además del retributivo.

Cuarto.- Por todo lo dicho, el recurso ha de ser desestimado, sin que proceda la imposición de las costas causadas en el proceso al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Florian contra la Resolución arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario de Casación.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 2 de septiembre de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.