Sentencia Administrativo Nº 900/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 166/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00900/2014

ROLLO DE APELACIÓN núm. 166/2014

SENTENCIA núm. 900/2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

D. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. María Esperanza Sánchez de la Vega

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 900/14

En Murcia, a siete de noviembre de del dos mil catorce.

En el rollo de apelación nº. 166/14 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia número 511/13 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. uno de esta ciudaddictado en el Procedimiento abreviado número 582/11, en el que figura como parte apelante la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la CARM y como apelada D. Elena , representada por la Procuradora Sra. Cano Marco Giménez y defendida por la letrada Sra. Cutillas Ferrer, sobre concurso.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO .- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación de la Sra. Elena para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el treinta y uno de octubre del dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Elena contra la Orden resolutoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 14 de diciembre de 2010 por la que se publicaron las puntuaciones definitivas, así como la lista de seleccionados del procedimiento selectivo para acceso al Cuerpo de Catedráticos de Enseñanza Secundaria, convocado por Orden de 1 de diciembre de 2009 que se ANULA en parte por no ser totalmente conforme a derecho. Al tiempo declara que D. Elena tiene derecho a que se le valoren por la Administración demandada, Comisión de Baremación como meritos los siguientes:

-Por el Programa experimental de la reforma de las Enseñanzas Medias durante los cursos académicos 1990/1991: 0,250 puntos.

-Por el Programa de anticipación de las nuevas enseñanzas del nuevo sistema educativo durante los cursos 1996/1997 y 1997/1998: 0,125 puntos.

Con todos los derechos que se deriven de la anterior declaración.

En la sentencia de instancia se analizan los méritos alegados por la parte recurrente de forma separada, a los efectos de aplicación del baremo que incorporaba como Anexo III la Orden de 1 de diciembre del dos mil nueve. En relación con el Programa experimental de la reforma de las Enseñanzas Medias durante los cursos académicos 1990/1991, señala que este programa estuvo autorizado por la Orden de 31 de octubre de 1988, en cuyo anexo aparece el IFP de Cieza donde estaba la actora y, considera que si bien la administración educativa sostiene que la citada Orden por la que se arbitra la aplicación de un nuevo sistema educativo no puede identificarse como un proyecto o programa de innovación, este argumento no está suficientemente motivado y en todo caso, lo que el baremo exige mediante conjunción disyuntiva es participar o coordinar proyectos de carácter didáctico, científico o de innovaciónpor lo que aunque no sea un proyecto de innovación no puede negarse que sea didáctico. Agrega que por la Orden de 21 de octubre de 1986 por la que se define y aprueba la experiencia relativa al segundo ciclo de enseñanza secundaria y por el RD 942/1986 de 9 de mayo por el que se establecen normas generales para la realización de experimentaciones educativas en centros docentes el cual prevé que la participación de los profesores en la programación y desarrollo de las experiencias educativas reguladas en el Presente RD se valorará como mérito a los efectos de la carrera docente, en la forma que reglamentariamente se determine. Entiende que, el hecho de que no se haya determinado reglamentariamente el mérito no es más que un incumplimiento administrativo por no determinarlo y, la negligencia administrativa al incumplir la previsión reglamentaria, no puede perjudicar a la actora. Por ello, dado que consta expresamente en la correspondiente convocatoria que la participación o coordinación se valore como mérito lee corresponde a la actora 0,250 puntos. Su participación fue certificada por el Jefe del Servicio de Programas educativos de la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia

Respecto al Programa de anticipación de las nuevas enseñanzas del nuevo sistema educativo durante los cursos 1996/1997 y 1997/1998, estuvo autorizado por la Orden de 14 de Junio de 1993 la Implantación anticipada del segundo ciclo de Educación Secundaria Obligatoria IES Poeta Julián Andugar de Santomera y la participación de la actora en este programa fue certificado por el Director Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia. Rechaza la argumentación que hace la Administración para descartarla basada en que la actora llegó al IES Poeta Julián Andugar de Santomera cuando ya el programa estaba establecido y por ello no pudo participar a titulo personal y de modo voluntario en un proyecto de innovación o investigación, pues afirma que el baremo, no exige participar a titulo personal y de modo voluntario sino simplemente, participar o coordinar.La interpretación restrictiva o in malam partem,no esta exigida por las normas de convocatoria. Por ello, entiende que debe atribuírsele 0.125 puntos. Finalmente, descarta el último mérito alegado.

Alega la representación de la Administración, en su recurso de apelación, que aquella Sentencia incurre en incongruencia omisiva por no dar respuesta a los motivos de impugnación alegados por la parte actora, así como tampoco a los formulados, en su contra, por la Administración e infringe las bases de la convocatoria, en concreto el Anexo III, que incorpora el Baremo para la valoración de los méritos para acceso al Cuerpo de Catedráticos.

En relación con la participación en el programa experimental de la reforma de enseñanzas medias, alega la discrecionalidad técnica de los órganos de selección y que, no son susceptibles de control jurídico por la jurisdicción, a salvo en función de criterios de carácter jurídico, como son la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad a los cargos públicos y sobre la base de datos fácticos o jurídicos en su dimensión técnica. Además, no consta que en dicha Orden de treinta y uno de Octubre de 1998, en cuyo Anexo aparece el IFP de Cieza, donde estaba destinada la actora, que se valorara como mérito, como tampoco en la Orden de 21 de octubre de 1986 por el que se define y aprueba la experiencia relativa al segundo ciclo de secundaria que la participación en este proyecto se valorara como mérito y, en el artículo 9 del Real Decreto 942/1983 , solo lo contempla como mérito, en la forma que se determinara reglamentariamente, lo cual deja a cada convocatoria se valore la participación en dichos proyectos experimentales como la Administración lo estime oportuno.

Sobre su participación en la anticipación de las nuevas enseñanzas del nuevo sistema educativo durante los cursos 1996/1997 y 1997/1998, no era un proyecto, sino que se trataba de una participación en la anticipación de las nuevas enseñanzas y, en realidad, la Orden de 14 de junio de 1993 que invoca la sentencia, viene a modificar la red de centros públicos para el curso 1993/1994 y, en ningún caso es una convocatoria pública de un proyecto o programa, sino que su objeto es la progresiva implantación de las enseñanzas establecidas en la Ley Orgánica 1/1990. El mérito alegado no es la participación en un proyecto o programa didáctico o científico o de innovación seleccionado previa convocatoria pública, puesto que no existía aquella convocatoria, sino la Orden de adaptar y transformar la Red de Centros.

Además agrega que los criterios de calificación de méritos aplicados por el juzgador de instancia contravienen los aplicados por todos los Tribunales de Selección y, que las motivaciones contenidas en las desestimaciones de las reclamaciones efectuadas por la Comisión nº 5 contenidas en el Anexo II coinciden plenamente con los criterios aplicados por la Comisión 4, a la cual se refirió la sentencia del juzgado número siete y la sustitución de los criterios de dichos tribunales de selección por los del juzgador de instancia puede conllevar la vulneración del principio de igualdad.

La Letrada de la apelada, por su parte, señaló que no puede hablarse que se vulneró la discrecionalidad técnica, al no constar las actas de la Comisión de baremación número cinco que es la que le correspondía a la recurrente, por su especialidad y, únicamente consta el expresado en la Resolución de 14 de diciembre del dos mil diez de la Dirección General de Recursos Humanos y, ante la falta de juicio técnico de la Comisión número cinco, en la interpretación de la base 3.2.3, conlleva que el juez lo haga, sobre la base de la aportada por la actora en el proceso selectivo.

SEGUNDO .- Conforme al artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción la sentencia se dictará en el plazo de diez días desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso y, en este caso, a pesar de las alegaciones genéricas que hace la letrada de la Administración en su recurso, si se resuelve acerca de las pretensiones de la parte recurrente, estimando parcialmente esta, al considerar que no se había valorado, de forma correcta, a la vista del Baremo que se contenía en la Orden de Convocatoria, determinados méritos que esgrimía, en concreto, por su participación en determinados programas que, entendía tendrían amparo en lo previsto en el apartado 3.2.3 del Anexo III de la misma y, sin que la Administración hubiera esgrimido causa alguna de inadmisibilidad. Es cierto que nada se refiere en la sentencia acerca de la discrecionalidad técnica de las Comisiones de Baremación y que estos programas a los que alude, fueron examinados por la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso número siete en el recurso 719/11, mas de forma tácita cabrá entender que rechaza esta alegación que formuló en apoyo de la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

TERCERO .- Entrando a conocer sobre el fondo de la pretensión conviene destacar, con carácter general que Con carácter general, interesa proclamar que el art. 23.2 CE garantiza el libre acceso y a la participación en los concursos y procesos selectivos de personal lo cual conlleva, en todo caso, como de forma reiterada ha establecido nuestro Tribunal Constitucional: 'un derecho a la predeterminación normativa entendido como existencia de norma jurídica previa que contenga la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder y en su caso, participar como aquí sucede en concursos de selección, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa.

En este caso, las bases reguladoras del proceso selectivo se contienen en la propia Orden de convocatoria de uno de diciembre del dos mil nueve, incorporando, en su Anexo III el baremo para la valoración de los méritos para el acceso al Cuerpo de Catedráticos de Enseñanza Secundaria. Así, en lo que aquí interesa, vemos como en relación con los Méritos Académicos, en el epígrafe III, se incluye dentro del apartado 3.2, sobre publicaciones, participación en proyectos educativos y méritos artísticos, el subapartado 3.2.3 que atribuye hasta 1.000 puntos, por participar o coordinar proyectos o programas de carácter didáctico, científico o de innovación, que hayan sido seleccionados previa convocatoria pública realizada por los órganos competentes de las Administraciones educativas, diferenciando entre 0.250 puntos, si consta expresamente en la correspondiente convocatoria que la participación o coordinación se valorara como mérito, por cada proyecto o programa y 0.1250, por cada proyecto o programa si no consta expresamente. Como documento justificativo, expresaba, acreditación oficial de haber participado en el proyecto expedido por el órgano competente de la Administración Educativa.

En relación con la discrecionalidad técnica como ha recordado esta Sala en sentencia de 25 de febrero del dos mil trece 'las Comisiones de selección tienen facultades discrecionales en la apreciación de los conocimientos aducidos por los participantes ( STS. de 27 de octubre de 1998 ), ya que lo contrario atentaría contra la soberanía de los tribunales de oposiciones y concursos en uso de las facultades de discrecionalidad técnica que les está atribuida' y agregado en esta misma sentencia que 'los juicios valorativos que formulan los tribunales de oposiciones y concursos, respecto de los méritos, pruebas o conocimientos de los opositores o concursantes, se hallan exceptuados del control jurisdiccional, siempre que se haya seguido el procedimiento establecido y observado los límites y criterios fijados en las bases de la convocatoria. Asimismo en la Sentencia de 14 de septiembre del dos mil nueve de la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado ha declarado en relación con la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, que la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Ce , 'no puede quedarse en una mera admisión formal de los recursos jurisdiccionales, para después, en base a una supuesta discrecionalidad técnica, negar la admisión de la prueba o el análisis de fondo de la pretensión planteada, máxime cuando las cuestiones litigiosas son estrictamente jurídicas'.

Dicha doctrina pudiera avalar el criterio seguido por el juzgador de instancia que ha pasado a analizar, a la vista de la documentación presentada en relación con los programas que alegaba, la normativa que invocaba acerca de estos y las propias bases del concurso si los meritos alegados tenían o no acogida, realizando, a tal efecto, una interpretación jurídica de aquellas Bases. No puede olvidarse, además, que ninguno de estos programas aparecían contemplados en el acuerdo adoptado la Comisión de Coordinación, en la sesión del día cuatro de mayo, que se acompañó como documento número uno de la demanda, ni tampoco consta, a diferencia de la Comisión de Baremación número cuatro que examinó la reclamación que dio lugar al recurso planteado ante el juzgado número siete, que acuerdos pudo adoptar al respecto la Comisión de Baremación número cinco.

En la sentencia número 482/2014, de treinta de mayo de este año, recaída en el rollo de a recurso de apelación nº 176/13 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº seis de Murciadictado en el Procedimiento abreviado número 586/11, se examinó, en concreto, el Proyecto 'Experiencia de Orientación en Centros Públicos Docentes de Enseñanzas Medias, durante el curso 88/89', el cual se había convocado por la Orden de 25 de febrero de 1988 y en esta se establecía que se convocaba con carácter experimental nuevos proyectos para 1988/89, señalando que los profesores que realizaran las tareas de orientación lo harían en coordinación con los Equipos Psicopedagógicos del sector, y con el responsable de la coordinación provincial de la experiencia que existe en las Direcciones Provinciales, bajo dependencia del Jefe de Programas Educativos, siendo éste el órgano responsable de coordinación de esta proyecto, y el competente para emitir el certificado, lo que era suficiente para valorar el mérito. Se añadía que en la Resolución de 29 julio 1988 de la Dirección General de Renovación Pedagógica (publicada en el BOE 6 septiembre 1988), se publicaban los Centros Públicos de Enseñanzas Medias para implantar proyectos de orientación educativa con carácter experimental durante el curso 1988/89, y entre los Centros seleccionados se encontraba el Instituto de Bachillerato Miguel de Cervantes (Alcázar de San Juan), que fue en el que la actora prestó sus servicios como tutora en el proyecto y se llegó a la conclusión de estimar el recurso, por considerar este reunía los requisitos para ser valorado, y la actora participó en el mismo como tutora según aparece certificado en forma'.

Los esgrimidos por la recurrente en esta litis, consistían en la participación en el Programa experimental de la reforma de las enseñanzas medias, realizado en el IFP de Cieza durante los cursos 90/91-91/92 y el programa de anticipación de las nuevas enseñanzas correspondiente a la implantación de la Reforma Educativa, realizado en el IES poeta Julián Andúgar de Santomera, durante los cursos 1996/1997 y 1997/1998 y eran similares a los que fueron objeto del recurso seguido ante el Juzgado número siete, no coincidiendo, con el que fue examinado por esta Sala en la sentencia invocada por la recurrente.

En cuanto a la participación en el Programa experimental de la reforma de las enseñanzas medias, es cierto que por Orden de 31 de octubre de 1998 se autorizó al IFP de Cieza a impartir enseñanzas experimentales del segundo ciclo de enseñanza secundaria y que durante el año 1990/1991 y 1991/1992, estuvo en aquel Centro. Debe de tenerse en cuenta que, por Orden de 21 de octubre de 1986, se define y aprueba la experiencia relativa al segundo ciclo de enseñanza secundaria y en su artículo 1 se establece que se aprueba la experiencia definida en el anexo de esta Orden que podrá ser realizada en los Centros ordinarios de Enseñanzas Medias que, al efecto, se autoricen. Asimismo que el Real Decreto 942/1986, de 9 de mayo , por el que se establecen normas generales para la realización de experimentaciones educativas en Centros docentes, se contempla que la participación de profesores en la programación y en el desarrollo de las experimentaciones educativas reguladas en el presente Real Decreto se valorara como mérito a efectos de la carrera docente, en la forma que se determine reglamentariamente.

El juzgador de instancia sostiene que el hecho que no se haya determinado reglamentariamente no puede perjudicar a la actora y, por tanto, debe reconocerse y en su máxima puntuación. Esta argumentación no puede compartirse en su totalidad, ya que las Bases del Concurso podían determinar la participación en qué proyectos podía ser considerado como mérito y la referencia que hacía el artículo 9 del Real Decreto 942/1986 , lo era para la realización de experimentaciones educativas, que no tenían, por si mismas, que entrar dentro del concepto que se establece en el Baremo. Sin embargo, dado que en este se habla de proyecto de carácter didáctico, científico o de innovación, aquella participación en la programación de estas enseñanzas experimentales del segundo ciclo de enseñanza secundaria, entraría dentro de aquel concepto, si bien, como quiera que no se le atribuía en la Orden por la que se regulaba esta, de forma específica que se valorara como mérito, no puede atribuirse la máxima puntuación y esta deba hacerse en 0.1250.

En relación con su participación en la anticipación de las nuevas enseñanzas del nuevo sistema educativo en el IES de Santomera, en la Orden de 14 de junio de 1993 del Ministerio de Educación y Ciencia, no se hace sino modificar la Red de Centros Públicos para el curso 1993/1994, disponiendo, en su artículo décimo que los Centros públicos que se relacionan en el anexo IV de la presente Orden iniciarán en el curso 1993/1994 la implantación anticipada del segundo ciclo de la Educación Secundaria Obligatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Real Decreto 986/1991, de 14 de junio , por la que se aprueba el calendario de aplicación de la nueva ordenación del sistema educativo.

No se trata, por tanto, de un programa o proyecto didáctico, científico o de innovación, sino como bien dice la letrada de la Administración en su recurso, consecuencia de la progresiva implantación de las enseñanzas establecidas en la Ley 1/1990, de Ordenación del Sistema Educativo, según el calendario aprobado por Real Decreto 986/1991, limitándose los certificados aportados ha constatar que impartió la docencia en la ESO durante los cursos que indica, cuando además ya se había implantado esta enseñanza en cursos anteriores, de ahí que, en tal sentido deba estimarse este recurso.

CUARTO. - De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional y al haberse estimado parcialmente el recurso, no procede la imposición de costas de esta instancia a ninguna de las partes

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación por la representación la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la CARM contra sentencia número 511/13 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. uno de esta ciudaddictado en el Procedimiento abreviado número 582/11, la cual se revoca parcialmente, en el sentido de declarar que D. Elena tiene derecho a que se le valoren por la Administración demandada, como mérito el Programa experimental de la reforma de las Enseñanzas Medias durante los cursos académicos 1990/1991 en 0,125 puntos, con los derechos que se deriven de la anterior declaración y sin hacer imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.