Sentencia Administrativo Nº 90028/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 280/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90028/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 280/08

APELANTE: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

LETRADA: DÑA. AMPARO GONZALEZ CARRO

APELADO: D. Juan Miguel

PROCURADOR: DÑA. PILAR LANA ALVAREZ

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 28/09

Ilmos Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

D. José Ignacio Pérez Villamil

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a seis de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 280/08, interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social representada por la Letrada Dña, Amparo Gonzalez Carro contra D. Juan Miguel representado por la Procuradora Dña. Pilar Lana Alvarez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Pérez Villamil.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Pieza Separada de Ejecución nº 151/06 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 3-10-08 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el auto, de 3 de Octubre de 2008, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4, de los de Oviedo , que estimo parcialmente la solicitud de ejecución forzosa de la sentencia 410/06, de 27 de Octubre , haciendo los siguientes pronunciamientos:

"1. La administración no ha cumplido lo dispuesto en la ejecución forzosa de la sentencia nº 410/06, de 27 de Octubre .

2. Se declara la nulidad de la Resolución de 16 de julio de 2006 por la que se acuerda la retención cautelar del pago de la devolución de ingresos por los mismos importes de acuerdo con las actuaciones seguidas en el expediente 2008/138 de derivación de responsabilidad solidaria contra el administrador de la sociedad PRM-Servicialia S.L.

3. Se desestima el incidente cautelar en todo lo demás.

4. No procede imponer las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Son antecedentes necesarios para la resolución de la presente apelación los siguientes:

a) La sentencia cuya ejecución se insto, antes referida, en su parte dispositiva es del siguiente tenor: " Que debo de estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por...contra la Resolución, de 16 de Enero de 2006, del Director Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado contra la Resolución, de 16 de noviembre de 2005, de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de la Dirección Provincial, por ser contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas. Cada parte cargara con sus propias costas.";

b) El fundamento del anterior fallo es la omisión del preceptivo trámite de audiencia, exigido por el art. 13.4 del Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social , en el expediente de derivación de responsabilidad solidaria incoado al apelante en su condición de administrador de la sociedad deudora.

c) El 21 de Julio de 2008, tienen entrada en el decanato de los juzgados de Oviedo el escrito de la representación procesal del ahora apelante instando la ejecución del sentencia reseñada al haber transcurrido mas de dos meses desde su firmeza, solicitando del Juzgado:

1. Que se dicte resolución ejecutando en sus propios términos la sentencia de este Juzgado, declarando que son nulas las resoluciones impugnadas.

2. Como derivada de ello se proceda a la devolución de las cantidades ingresadas por el recurrente con el pago de los intereses de demora.

d) Del anterior escrito el Juzgado dio traslado al Servicio Juridico de la TGSS, que contesto, en síntesis significando que la Administración había cumplido en sus propios términos la sentencia, y que con fecha 16 de Julio de 2008 (notificadas el 25 de julio del mismo año) se dictaron cuatro actuaciones administrativas, a saber:

1. Tramite de audiencia correspondiente a un nuevo expediente de derivación de responsabilidad, nº 2008/138 , al objeto de depurar el vicio apreciado por la sentencia cuya ejecución se insta;

2. Acuerdo de adopción de medidas cautelares frente a Juan Miguel (apelante) en relación con el nuevo expediente de responsabilidad.

3. Resolución de devolución de ingresos a favor del anterior y consecuencia del procedimiento administrativo incoado a tal fin, por importe 18.557,40€ de principal y 1.624,73€ de intereses, ingresados por el hoy apelante en el procedimiento de derivación de responsabilidad anulado por la sentencia.

4. Resolución de retención o embargo cautelar del anterior crédito a su favor, en relación con el nuevo expediente 2008/138 a que se hizo mención en el apartado 1.

e) De la oposición de la TGSS se dio nuevo traslado al ahora apelante que en escrito de 1 de Octubre de 2008, tras alegar lo que estimo pertinente, termina suplicando "se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 23 de Julio de 2008 dictada por la TGSS de Asturias, Subdirección General de Recaudación Ejecutiva (doc 8 de los aportados por la TGSS), en la que acuerda iniciar expediente de derivación así como las resoluciones accesorias derivadas de la misma y demás pronunciamientos que en derecho corresponda...".

f) Sin otro tramite se dicta el auto que es objeto de la presente apelación cuya parte dispositiva ya quedo reseñada en el fundamento de derecho primero.

TERCERO.- No puede participar la Sala de los fundamentos de Derecho del auto apelado ni de la conclusión a la que estos conducen, manifestada en su parte dispositiva, por las siguientes razones:

a) La sentencia cuya ejecución insto el apelante en su primer escrito de 21 de julio de 2008 se limita a anular el acto administrativo impugnado, sin que contenga ningún pronunciamiento de condena a la Administración al pago de cantidad, ni a realizar determinada actividad o dictar un acto. En definitiva es una sentencia que pronuncia un fallo meramente declarativo. En consecuencia no estamos en ninguno de los supuestos previstos en los arts. 106 o 108 de la LJCA , y si, por el contrario, en el supuesto contemplado en el art 107-1 del referido texto legal que contempla la ejecución de sentencias estrictamente anulatorias de un acto administrativo. Cumple pues la Administración con archivar el procedimiento administrativo incoado en el que se detecto el defecto de forma constitutivo de vicio de anulabilidad (no de nulidad de pleno derecho), tras la notificación de la sentencia firme sin que tenga que realizar ninguna otra actividad, a la que no viene obligada por aquella que no contienen ningún pronunciamiento de condena, en congruencia con la pretensión esgrimida por la parte.

Luego, la petición de devolución de ingresos indebidos que contiene el primer escrito solicitando la ejecución forzosa, de 21 de Julio de 2008, va mas allá de lo pedido en la fase de cognición y lógicamente excede del contenido de la parte dispositiva de la sentencia que nada acuerda al respecto. Debió, pues, el juzgador de instancia rechazar la ejecución forzosa de una sentencia como la aquí considerada. Basta recordar a "sensu contrario"lo dispuesto en el art. 44.2 del RD 1415/04, de 11 de Junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social que dispone : "Los ingresos que, en virtud de resolución judicial firme, resulten o se declaren objeto de devolución a los interesados tendrán la consideración de ingresos indebidos y serán objeto de devolución en los términos fijados en dicha resolución, con aplicación de lo establecido en el art. 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando la Administración de la Seguridad Social fuera condenada al pago de una cantidad líquida, o de lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria, en otro caso.". Claro esta que dicho precepto es de aplicación cuando la sentencia acuerde expresamente algo sobre la procedencia de la devolución (de ahí la referencia a "los términos fijados en dicha resolución"), lo que no sucedió en el presente caso.

El carácter meramente declarativo de la sentencia al afirmar que las resoluciones impugnadas no eran conformes a Derecho por haber apreciado la concurrencia de un vicio o defecto formal en el procedimiento administrativo consistente en la omisión del preceptivo tramite de audiencia, no impide que la Administración incoe un nuevo procedimiento en el que observe el tramite referido, sin perjuicio del derecho del interesado a ejercitar frente a los actos administrativos que se vayan produciendo en el mismo los pertinentes recursos; y

b) La declaración de nulidad que el auto impugnado realiza de la Resolución de 16 de julio de 2006 por la que se acuerda la retención cautelar del pago de la devolución de ingresos por los mismos importes de acuerdo con las actuaciones seguidas en el expediente 2008/138 de derivación de responsabilidad solidaria contra el administrador de la sociedad PRM-Servicialia S.L., además de resultar no ajustada a Derecho , por lo antes argumentado y por acomodarse a las prerrogativas que en la adopción de medidas cautelares reconocen a la administración de la Seguridad Social los art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social y 54.3 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, ("3. Como medida cautelar, podrá adoptarse alguna de las siguientes:

a) Retención del pago de devoluciones de ingresos indebidos o de otros pagos que deba realizar la Tesorería General de la Seguridad Social, en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda. La retención cautelar total o parcial de una devolución de ingresos indebidos deberá ser notificada al interesado juntamente con el acuerdo de devolución."), fue adoptada prescindiendo del tramite de alegaciones previsto en el art. 109.2 de la LJCA, al que remite el 103.5 , resolviendo el Juzgado "inaudita parte" con manifiesta indefensión de la Administración.

Razones todas ellas que conducen a la estimación del presente recurso de apelación y a la revocación del auto apelado, sin expresa imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de Oviedo, de fecha 3 de Octubre de 2008 , dictada en la Pieza separada de Ejecución 151/06, que se revoca, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.