Sentencia Administrativo Nº 90029/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 303/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90029/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 303/08

APELANTE: D. Gaspar

PROCURADOR: DÑA. FLORENTINA GONZALEZ RUBIN

APELADO: DELEGACION DEL GOBIERNO EN ASTURIAS

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA DE APELACIÓN nº29/09

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo, a seis de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 303/08, interpuesto por D. Gaspar , representado por la Procuradora Sra. Florentina González Rubin, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero tres de Oviedo, de fecha 3 de octubre de 2008, siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Asturias, representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 131/08 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº tres de los de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 3 de octubre de 2008 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. Se señalo como cuantía indeterminada.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone en nombre de D. Gaspar , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero tres de Oviedo, de fecha 3 de octubre de 2008 , recaída en los autos de procedimiento abreviado número 131/08, que estimó la causa de inadmisibilidad alegada por la administración del estado en el recurso de referencia interpuesto en nombre del ahora apelante contra la resolución del Delegado del Gobierno en Asturias de 26 de junio de 2007 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de abril de 2007, al concurrir la causa prevista en el artículo 69 e), en relación con el 46 , ambos de la LJCA, e inadmitió el correspondiente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante que la notificación de la resolución objeto de recurso es defectuosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , lo que en consecuencia anula dicha notificación, no siendo extemporáneo el recurso presentado al tener conocimiento de la resolución con fecha 27/02/2008 y como consecuencia del intento de regularizar su situación en el país por el recurrente, discrepando de lo argumentado en la sentencia apelada, en tanto la notificación se realizó por funcionarios adscritos a la Brigada de Extranjería, y no consta el numero del funcionario que entrega la notificación, y se entrega a una persona que el recurrente dice no conocer y que ni siquiera figura empadronada en dicho domicilio, constando el recurrente empadronado en la calle que señala de Oviedo, por lo que aplicando una interpretación con el principio "pro actione" y del derecho de tutela judicial efectiva, se ha de considerar que el recurso no es extemporáneo, añadiendo en cuanto al fondo la falta de motivación de la resolución recurrida, porque se ha aplicado la sanción de expulsión frente a la imposición de una multa sin constar en el expediente datos o circunstancias negativas que puedan justificar la medida de expulsión, lo que supone una vulneración del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción, según deja argumentado, y frente a lo que en la sentencia de instancia se recoge a modo de "obiter dicta", por todo lo cual solicita se revoque la sentencia apelada, anulando la resolución impugnada y se dicte otra de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.

TERCERO.- La Administración apelada, en su escrito de impugnación del recurso de apelación, defiende la extemporaneidad del recurso como apreció la sentencia de instancia, toda vez que la notificación se llevó a cabo en el domicilio que a efectos de notificaciones fue facilitado por el propio recurrente en la instancia, como consta al folio 12 del expediente, por lo que la notificación en dicho domicilio se debe a su propia volunta expresamente manifestada y no donde figure empadronado, añadiendo con carácter subsidiario, que en la resolución del expediente se encuentra motivadas las razones que llevan a determinar la expulsión del recurrente, recogiendo cada una de ellas, y concluyendo en que aparte de encontrarse ilegalmente en nuestro país, concurren hechos negativos que justifican aquella expulsión según la jurisprudencia que recoge, por lo que con lo demás que deja argumentado sobre la falta de arraigo solicita la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Así planteada la presente alzada, se impone resolver primeramente sobre la indamisibilidad, acogida en la sentencia apelada, del recurso contencioso administrativo formulado por la ahora apelante, al concurrir la causa prevista en el artículo 69 e) en relación con el artículo 46 del LJCA , y en tal sentido, consta en el expediente que la recurrente señaló como domicilio a efectos de notificaciones la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de Oviedo, en la que se llevó a cabo por el Grupo operativo de extranjeros, el día 16 de julio de 2007, con identificación y firma del receptor, habiendo dado respuesta el Juzgado de Instancia a las cuestiones planteadas en el alcance de artículo 59.2 de la Ley 30/1992 y del principio de seguridad jurídica, lo que este Tribunal comparte, aún cuando la notificación no se realizó por correo, pues como ya señaló este tribunal en su sentencia de 11 de febrero de 2008 , la ausencia de notificación personal de la resolución recurrida se debe a la propia voluntad de la recurrente expresamente manifestada en el escrito formulando recurso de reposición, al designar domicilio para recibir notificaciones, y no en otro de los que ahora alude, lo que supone un mandato claro para que surta efectos en sus relaciones con la Administración respecto del expediente y acto recurrido, por lo que el supuesto incumplimiento o el desconocimiento que manifiesta no puedan oponerse frente al tercero al albur de la tutela judicial efectiva, lo que también tiene correcta respuesta en la sentencia apelada, por lo que no concurriendo defectos que invaliden o hagan ineficaz la notificación, procede confirmar la inadmisibilidad declarada en la sentencia apelada dadas la fecha de notificación de la resolución impugnada, y de la presentación del recurso contencioso administrativo, sin que proceda pronunciamiento alguno sobre el fondo.

QUINTO.- Procede imponer las costas de esta apelación a la parte apelante (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ), al entender este Tribunal que no concurren circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Gaspar , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero tres de Oviedo, de fecha 3 de octubre de 2008 , confirmando la misma, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.